فرد «الف» به گمان سایه رو به رو است اقدام به تیراندازی به سمت او می‌کند، بعداً متوجه می‌شود که «ب» نبوده و فرضا‌ً «ج» بوده است. طبق قوانین فعلی قتل صورت گرفته شبه عمد بوده و قاتل مشمول پرداخت دیه می‌باشد. و این تمام مجازاتی است که فرد مذکور باید متحمل شود.
در تشریح مثال حاضر می‌توان به چند نکته توجه نمود. مثال حاضر که طبق قانون از موارد قتل شبه عمد است کاملاً می‌تواند نظم جامعه را مختل نماید. و نتیجتاً اینکه قانون گذار ما در زمان تصویب این ماده هیچ توجهی به عنصر نظم عمومی نداشته است. در مثال حاضر تمامی عناصر مورد نیاز جهت تحقق بزه قتل عمد موجود است حال چگونه می‌توان با شبه عمد تلقی نمودن این مثال با حالت خطرناک مرتکب برخورد نمود؟
یا اصولاً جواب این سوأل ایجاد شده در اذهان عموم بدین شکل که پاسخ قوه حاکمه به فرد قاتل چیست؟ و اگر پاسخ مناسبی در این خصوص از قوه حاکمه نشان داده نشود مردم نسبت به قوه حاکمه بدبین شده و باعث تجرّی افراد سودجو خواهد شد. اما پاسخی قاطع می‌تواند از این حالت بدبینی جلوگیری نماید.
به طور کلی سوأل اصلی این است که فردی به عمد توسط شخص دیگری کشته شده حال باید چه برخوردی در این زمینه انجام داد که مناسب وضعیت جامعه باشد و این پاسخ نه تنها باعث عبرت خود قاتل باشد برای افراد دیگر جامعه نیز نوعی بازدارندگی عمومی باشد؟

در مثال دیگری «الف» با اعتقاد به مهدورالدم بودن «ب» او را به قتل می‌رساند و بعد مشخص می‌شود که اعتقاد او اشتباه بوده حالا تکلیف چیست؟ عین مثال حاضر در تبصره‌های ماده ۲۹۵ ذکر شده است. و مورد را به عنوان خطا شبیه به عمد دانسته و بدتر از آن در ادامه ماده قید شده اگر ثابت شود که شخص مقتول مهدورالدم بوده قصاص و دیه از قاتل برداشته خواهد شد.
سوأل اینجاست که آیا مجاز دانستن افراد در قصاص دیگر و یا به عبارت دیگر سپردن حق قصاص به تک‌تک افراد آیا خطرناک نیست؟ آیا این اقدام راه را برای سودجویان باز نمی‌کند که بهانه‌های متفاوت اقدام به قتل نمایند و دلیل بیاورند که ما به اعتقاد مهدورالدم بودن یا مستحق قصاص بودن مقتول این اقدام را انجام دادیم؟ و در اینجا این همه آزادی نمی‌تواند نظم جامعه را به طور کل مختل کند؟
به نظر نگارنده تبصره ۲ ماده ۲۵۵ کلاً مخالف نظم عمومی بوده و راه را برای کسانی که قصد فرار از قانون را دارند کاملاً باز گذاشته است حال آن که برای حفظ نظام اسلامی و شئونات جامعه قانون ما باید حق هر گونه دادگستری خصوصی را صلب نموده و آن را حق و بی‌تردید می‌دانست. همچنین می‌توان در خصوص اشتباه در شخص نیز نکاتی را بیان نمود که حاکی از عدم دقت کافی قانون گذار است.
قانون گذار در ماده ۲۶۹ بدین شرح بیان نمود «در مواردی هم که کسی قصد تیراندازی به کسی یا شی یا حیوانی را داشته باشد و تیر او به انسان بی‌گناه دیگری اصابت کند عمل او خطای محض «محسوب» می‌شود.
می‌توان ماده فوق‌الاشعار را به دو قسمت تقسیم کنیم:
الف: زمانی که «الف» قصد تیراندازی به شی را داشته و به انسان بی‌گناهی برخورد کند.
ب: زمانی که قصد تیراندازی به انسانی را داشته و شخص دیگری برخورد کند.
آیا به واقع بین این دو حالت فرقی نیست؟
آیا ما می‌توانیم جان یک انسان را با مثلاً برخورد یک تیر به حیوان یکی کنیم؟
مگر نه اینکه وقتی کسی قصد تیراندازی به «ب» را دارد ولی تیر به «الف» برخورد می‌کند باز هم جان انسانی به ناحق گرفته می‌شود؟
و اگر ما در این زمینه صرفاً مرتکب یا همان عاقله مرتکب را به پرداخت دیه نفس محکوم کنیم و مثلاً خود قاتل که در کار خود بی‌احتیاط بوده و یا بالاتر از آن قصد کشتن انسان بی‌گناهی را داشته اما فرضاً تیر او به دیگری برخورد کرد و حال محکوم به پرداخت دیه نفس شده نسبت به جامعه متجری نخواهد بود؟ و باز هم چه کسی می‌توان پاسخ اذهان عمومی در خصوص به قتل رسیدن یک انسان را بدهد؟
سوألاتی که در بالا در خصوص هر کدام از مثال‌هایمان شد فقط نشان دهنده یک موضوع مهم است و آن «غریب بودن نظم عمومی در قوانین ما است»، یعنی اینکه قانون گذار ما در تدوین قانون و اتخاذ یک سیاست سنجیده صرفاً به دنبال راضی نگه داشتن ولی دم فرد مقتول و بعد از آن رعایت اصول دادرسی در برخورد با قاتل بوده ولی به هیچ وجه، دنبال حفظ نظم عمومی و حفظ اخلاق حسنه و شئونات در خور یک جامعه اسلامی نبوده است.
همان طور که گفته شد سیاست جنایی قانون ما در رابطه اشتباه در شخص و شخصیت به زعم اغلب حقوق دانان ما با چالش‌های بسیار اساسی روبه رو بوده و در این زمینه و برای بهتر شدن وضع موجود و رسیدن به یک سیاست سنجیده می‌توان راه‌کارهایی را اتخاذ نمود. حال با شناخته شدن اشکالات موجود از طرف نگارنده می‌توان چه بسا راهگشای قانون گذار باشد.
به نظر نگارنده برای این که در جامعه اسلامی نظم پایداری ایجاد کرد باید یک تفکیک قائل شد، بین حالتی که فرد تیرانداز برای شلیک گلوله به سمت هدف خود که می‌تواند انسان باشد مجوز داشته یا به عبارتی شلیک او مجاز بوده و حالتی که اساساً عمل شلیک صورت گرفته از جانب مرتکب عمد دانی و نامشروع و بدون مجوز بوده است و در تشریع این نظر اینگونه گفت که می‌توان زمانی که عمل فرد در شلیک اساساً عمل غیر مشروع بوده می‌توان با در نظر گرفتن دیگر عوامل مؤثر قتل حاصله را قتل خطای شبه عمد دانست مثال‌هایی می‌تواند موضوع را بهتر روشن نماید مثلاً اگر شخصی در محل شکار آزاد با اسلحه مجاز اقدام به تیراندازی به سمت شکار نماید و تیر او اشتباهاً به شخص بی‌گناهی برخورد نماید و آن شخص به قتل برسد می‌توان این قتل را خطای محض دانست زیرا مرتکب نه قصد قتل بر مرتکب داشته و نه قصد قتل و علی‌رغم این که موضوع برای شلیک خود مجوز نیز داشته است.
یا همچنین فردی مثلاً مأمور پلیس در تعقیب اشرار اقدام به تیراندازی به سمت یکی از آنها که در حال فرار است می‌کند اما به دلیل عدم مهارت تیر او به شخص رهگذری برخورد می کند و شخص بی‌گناه به قتل می‌رسد که در اینجا همچون مثال بالا می‌توان قتل حاصله را خطا محاسبه کرد.
و همچنین است زمانی که مأمور اجرای احکام اقدام به تیراندازی به سمت شخصی جهت اجرای حکم می‌کند به گمان اینکه شخص مذکور «الف» است اما زمانی که بالای سر مقتول می‌رود مشخص می‌شود که الف نبوده و «ب» بوده که در اینجا نیز می‌توان قتل حاصله را خطا شبیه به عمد دانست.
به طور کلی پس می‌توان چنین گفت اگر هنگام شلیک فرد مجوز شلیک داشته باشد چه در قتل ناشی از اشتباه در شخص و چه در قتل ناشی از اشتباه در شخصیت قتل صورت گرفته نمی‌تواند عمل باشد. اما حالت دوم اینکه شخص در اصل عمل خودبینی شلیک کردن مجوزی نداشته و عمل وی غیر مشروع و غیر مجاز است.
مثلاً شخصی در منطقه مسکونی و شکار ممنوع اقدام به تیراندازی به سمت شکاری می‌کند اما تیر اتفاقاً به سمت رهگذری برخورد می‌کند و فرد مذکور به قتل می‌رسد.
یا اینکه «الف» به قصد قتل «ب» از روی عداوت شخصی اقدام به تیراندازی به سمت او می‌کند ولی به دلیل عدم مهارت «الف» تیر به «ج» خورده و به قتل می‌رسد.
یا اینکه شخصی با تهیه نقشه در راه دوست خود که مشکلات شخصی بین آنها ایجاد شده کمین می‌کند تا هنگام رسیدن او را با تیر بزند، همین که سایه‌ای از دور نزدیک می‌شود شخص مذکور به گمان اینکه دوستش است تیراندازی کرده و شخص مذکور از پای در می‌آورد اما زمانی که نزدیک می‌شود متوجه می‌شود که دوستش نبوده و شخص بی‌گناهی بوده.
در سه مثال بالا و یا به طور کلی در حالتی که شخص در اصل عمل خود مجوز شلیک ندارد، حفظ نظم عمومی اخلاق حسنه و هم چنین کیان نظام اسلامی بر این حکم می‌کند که شخص را که با حالتی خطرناک قصد قتل شخص بی‌گناهی را داشته و رأی قصد خود اسلحه تهیه کرده و از این نیز فراتر رفته و اقدام به تیراندازی کرده. اما حال به جای اینکه علی مورد اصابت قرار گیرد به اشتباه (چه اشتباه در شخص و چه شخصیت) جواد مورد اصابت قرار گرفته است و عمل او قتل عمد در نظر گرفته شده است.
همان طور که در گفتار اول و دوم نیز گفته شد این نظر قائلینی را نیز در فقها و هم در حقوقدانان دارد یا به عبارت دیگر با اتخاذ چنین ضابطه‌ای هم می‌توان جان تازه‌ای به نظم عمومی بخشید هم اندکی فقه اسلامی را در قانون پُررنگ‌تر نمود.
پس ضابطه پیشنهادی نگارنده در خصوص حفظ نظم عمومی هم در اشتباه در شخص و هم در اشتباه در شخصیت این مطلب است که تفکیکی نیز قائل شد بین مشروع و نامشروع بود عمل تیرانداز یا مرتکب که در حالت مشروع بودن فراخور موردی توان قتل حاصله را خطا یا شبه عمد دانست و در صورت نامشروع بودن با حصول دیگر شرایط مورد نیاز قتل حاصله را قتل عمد دانست تا به این عمل پاسخ جانی به اذهان عموم داده شود و همچنین قانون بتواند حافظ نظم عمومی باشد.
اما پیشنهاد دیگری که می‌تواند مطرح باشد اینکه حال اگر در رویه قضایی ما پذیرفته نشد که چنین قتل‌هایی عمد تلقی می‌شود و قائلین به آن در کلان کمیت قرار دارند می‌توان علاوه‌بر محکومیت قاتل به پرداخت دیه نفس حسب شرایط به مدتی حسب نیز محکوم نماییم، تا باز از این طریق پاسخی برای اذهان عمومی و حفظ نظم پیدا نماییم.
علی‌رغم اینکه چنین پیشنهادی در حال حاضر در قانون ما هیچ توصیه قانونی ندارد. یعنی ماده مجزایی جهت در نظر گرفتن حبس برای چنین افرادی نمی‌توان یافت اما می‌توان یکی از مواردی را که اغلب به فرض ماست را با تسامح و تساهل مورد استفاده قرار داد، مثلاً ماده ۶۲ قانون مجازات اسلامی در این زمینه می‌تواند راهگشا باشد.
گفتار دوم: نقد و تحلیل سیاست کیفری ایران در قبال اکراه در قتل
اکراه در قتل عبارت است از اینکه کسی دیگری را مجبور به کشتن دیگری نماید و آن شخص از روی ترس این کار را انجام داده اند از این رو اکراه اغلب این گونه تعریف شده است.
اکراه یعنی کسی من غیر حق مجبور به انجام کاری بردن رضایت و از روی ترس گردد.^[۸۶]
یا اینکه « الزام قهری دیگری به ترک یا انجام امری»^[۸۷]
درواقع اکراه کلمه ای عربی و در ادبیات عرب مصدر باب افعال و از ریشه (کره) به (ضمن و فتح کاف) می باشد.^[۸۸] که از آن معنای مختلفی استنباط می شود من جمله رنج و مشقتی که آدمی از درون احساس می کند.^[۸۹] نخواستن، ناگواری،^[۹۰] وادار کردن و نیز مشقت و ناخشنودی که از خارج بر انسان وارد می شود.^[۹۱] همان گونه که ملاحظه می گردد لفظ «اکراه» دارای معنای متعددی می باشد. اما آنچه که در حقوق کیفری دارای اهمیت خاصی است، نوع خاصی از مفهوم اکراه است که با فشار و تهدید همراه می باشد در حقوق کیفری اکراه و اجبار مرادف با یکدیگر به کار برده می شوند و آن زمانی است که « مجرم علی رغم برخورداری از عقل و هوش متعارف در شرایطی قرار می گیرد که راهی برای وی جز ارتکاب جرم باقی نمی ماند».^[۹۲]
این حالت تاثیر نیروی خارج از شخص مجرم است بطوری که با جمع سایر شرایط مقاومت مجرم در مقابل آن عادتاً مقدور نمی باشد.^[۹۳] البته برخی معتقدند اجبار یا اکراه در قتل اعم است از اینکه عادتاً قابل تحمل باشد یا نباشد.^[۹۴]
و نیز برخی از فقهای امامیه گفته اند:« محل الغیر علی ما یکرهه» یعنی وادار کردن دیگری بر آنچه که از آن کراهت دارد^[۹۵] و یا « محل الغیر علی شی، قهراً » یعنی واداشتن دیگری بر چیزی از روی قهر و غلبه.^[۹۶] در بین فقهای عامه، شافعی معتقد است «اکراه آن است که انسان در دست کسی قرار گیرد که قدرت سرپیچی از فرمان او برایش ممکن نباشد و آن چنان از او بترسد که هرگاه از اجرا و نافرمانی نماید، ضربه ای دردناک یا امری بیش از آن و یا حتی از دست دادن جانش را در پی داشته باشد.^[۹۷]
الف) دیدگاه های فقهی: در این جا، اکراه در قتل را از دیدگاه فقهی مورد بررسی قرار می دهیم. در قرآن کریم آیاتی روشن در باب اکراه به قتل بیان نشده است لکن درخصوص لفظ «اکراه» و معانی مختلف اکراه می توان به کتاب المعجم المفهومی القرآن الکریم مراجعه نمود که ۴۱ آیه از ۲۳ سوره شریفه قرآن را جمع آوری نمود،^[۹۸] که بطور کلی کرهوا، کره، مکرهتموه کارهون، کارهین، کرها، کره، اکراه، کَرِهَ ، تُکَرَهُ ، یکرهون، اکرهتنا علیه، تکرهوا، اِکراههن کُرهاً، مکروها و کرهتموهن با این حال آیات متعددی در مورد «اکراه» در معانی مختلف آن و از جمله اکراه به معانی اجبار و وادار نمودن بیان شده است لکن در این قسمت تعدادی از آیات که صراحتاً در مورد موضوع اکراه، وارد شده اند را بیان می داریم. اول آیه شریفه ۱۹ سوره مبارکه نمل که خداوند تعالی می فرماید: مهر کسی بعد از آن که ایمان آورده باشد باز کافر شوند آن که به زبان از روی اجبار کافر شود و دلش در ایمان ثابت باشد (اشاره به عمار و یاسر) لیکن آن کس که به اختیار با رضا و رغبت و هوای نفس دلش آکنده به ظلمت کفر گشته بر آن ها خشم و غضب خداوند و عذاب سخت دوزخ خواهد بود.^[۹۹]
بر حسب این آیه اظهار کلمه کفر و بلکه کلمات ناشایسته نسبت به مقدمات دینی در حالت اکراه و تهدید به قتل از جانب مخالفان دین به طور ترخیص و تمییز جایز است.^[۱۰۰]
دوم: آیه شریفه ۲۸۶ از سوره مبارکه بقره که خداوند سبحان می فرمایند: «لا یکیف الله نفسا الا وسعها لهاها کسبت و علیها ما اکتسبت ربنا لا تواخذنا من نسینا او اخطانا ربنا لا تحمل علینا اصرا کماحماته علی الذین من قبلنا ربّنا ولا و تحملنا مالا طاقه لنا به واعف عنّا و اغفرلنا و ارحمنا انت مولاننا فانصرنا عل القوم الکافرین.
خداوند کسی را تکلیف نکند مگر به قدر توانایی او .نیکی های هر کس به سود اوست و بدی هایش به زیان اوست. پروردگارا ! مارا به آنچه فراموش یا خطا کردیم مواخذه نکن، پروردگارا! بار تکلیف گران و طاقت فرسا چنان که بر پیشینیان ما نهادی بر ما مگذار. پروردگارا! ما را تکلیفی فوق طاعت ما به دوش منه و بیا مرزو ببخش گناه مارا و بر ها رحمت فرما، و یارو یاور ما تویی و ما را بر ( مغلوب کردن یک گروه کافران یاری فرما)
چنانچه از مفاد آیه استنباط می گردد، خداوند سبحان حرمت یاد جوب امر اکراه و اگرچه در نهایت اهمیت و لزوم برای شخص مورد اکراه یا محیط اسلامی اش باشد برداشته است.
سوم: آیه مبارکه ۲۵۶ سوره بقره است که خداوند متعال فرموده است: «لا اکراه فی الذین قدتبین الرشد من الغی» یعنی واداشتن و اجبار در دین نیست، همانا هدایت از گمراهی آشکار شده است. در تفسیر برخی گفته اند: « لا اکراه فی الحقیقه الزام الغیر فعلا لایری فیه خیرا» یعنی اکراه در حقیقت واداشتن عمل دیگری که باری است که در آن هیچ خیری نمی بیند، و در تفسیر « قد تبین الرشدُ من الغی» گفته اند مقصود تمییز ایمان از کفر است بواسطه آیات روشن. و ادله دلالت دارند بر این که سعادت و کفر سبب شقاوت است و شخص عاقل که راه هدایت برایش تبیین شد خودش مبادرت به ایمان می کند من غیر الجاء و اکراه^[۱۰۱] یعنی بدون هیچ گونه زور و تهدیدی از مجموع آیات فوق استنباط می شود که اکراه و اجبار ناخوشایند و تحمل فشاری است که از محدوده توان طاقت آدمی خارج است درخصوص اکراه نیز وجود دارند که بی تاثیر در قانون گذاری ها نبوده و همواره یکی از منابع ما در بحث اکراه بوده از آن جمله است و…
روایت نبوی مشهور به حدیث رفع به این عبارت « رفعَ عن اُمتی تسعه اشیاء الخطاء والنسیان وما استکر هوا علیه و ما لا یعلمون و ما یطیقون و ما اضطروعلیه والحسد و الطیره و الوسوسه فی الخلق مالم ینطقوا بشفهٍ»
یعنی از پیروان محمد (ص) نه چیز برداشته شده است:
اشتباه، فراموش، جهل، عجز، اضطرار، رشک و حسد،فال بد زدن و وسوسه در آفرینش تا هنگامی که به زبان نیاورد، باشند.
به عقیده مرحوم مجلسی منظور از « ما اکر هوا علیه» در حدیث رفع این است که شاید علت شمول حدیث رفع بر اکراه به این خاطر است که اکراه باعث تحمیل زحمتی بزرگ به سبب مورد اکراه بر مکرهین می گردد، در حالیکه خداوند امر را بر این امت یا گسترش دایره تقیه،توسعه داده است.^[۱۰۲] در روایتی دیگر پیامبر اسلام (ص) می فرمایند: ( ما جهل ا…