این نظریه که قبل از تحوّلات ‌آزادی‌خواهانه قرن هیجدهم به عنوان نظریه حاکم بر حقوق جزا بود، در عرصه داخلی مورد انتقاد قرار گرفت. مهم ترین انتقادی که متوجه آن است این که در پاسخ به چرایی مجازات می توان چهره انتقام جویی را در پس توجیهات ارائه شده توسط حامیان آن مشاهده نمود. به طوری که طبق این نظریه هیچ فایده اجتماعی از مجازات حاصل نمی آید، زیرا آن چه تعیین کننده است تناسب شدت مجازات با شدت جرم ارتکابی است.^[۳۷]

با این حال در این زمینه برخی معتقدند^[۳۸] که در بین اهداف حقوق بین الملل کیفری، مجازات مرتکبان جرایم بین‌المللی اوّلین هدف است و برای اثبات ادعای خود به اسناد مؤسس محاکم بین‌المللی استناد می نمایند. ماده ۱ اساسنامه دادگاه نظامی نورمبرگ مقرر می‌دارد که دادگاه برای محاکمه و مجازات سریع و عادلانه جنایتکاران جنگی دول محور اروپایی ایجاد شده است. همین عبارات را در ماده ۱ اساسنامه دادگاه بین‌المللی توکیو هم می توان یافت. این دیدگاه برای اثبات مدعای خود این واقعیت را گواه می‌گیرد که تنها متهمان رده بالای دولتی نزد دادگاه های نورمبرگ و توکیو به محاکمه کشانیده شدند که نشان از هدف اوّلیه این محاکم در مجازات متهمان جنایات جنگی دارد. بررسی دقیق تر از قطعنامه های شورای امنیت در ایجاد دادگاه های بین‌المللی کیفری برای یوگسلاوی سابق و روآندا نیز نشان می‌دهد که به کیفر رسانیدن متهمان، باعث ایجاد این محاکم شده است. قطعنامه های ذیربط اعلام می دارند که دادگاه ها باید عدالت را نسبت به افرادی که مسئول جرایم تحت شمول این اساسنامه هستند، اجرا نمایند.^[۳۹] البته در این عبارات صراحتاً از نظریه مکافات (سزادهی) سخنی رانده نشده است، اما فرض بر این است که تعقیب و مجازاتی که هدف وجودی این محاکم است، به عنوان بهترین راه اجرای عدالت ‌در مورد مرتکبان جرایم بین‌المللی است؛ در این حالت عدالت بر این امر تأکید دارد که جرایم ارتکابی نباید بدون پاسخ بمانند و پاسخ مناسب به آن ها از طریق مجازات متناسب با جرایم ارتکابی است.

مبحث دوم : بازدارندگی

در مباحث علمی اغلب از ارائه دلیل برای تشکیل محاکم بین‌المللی کیفری خودداری شده، بر ارتقای کیفیت این محاکم به منظور تضمین کارایی آن ها تأکید می شود. در این مباحث فرض بر این قرار می‌گیرد که محاکم بین‌المللی کیفری مانع از ارتکاب جرایم بین‌المللی بیشتر می‌شوند و ارتقای کارایی آن ها به معنای قابلیت بازدارندگی بیشتر آن هاست. بازدارندگی به معنای قابلیت یک نظام حقوقی برای بازداشتن از ارتکاب اعمال معینی از طریق تهدید به مجازات است. مجازات ها برای اعتبار حقوق اهمیت زیادی دارند زیرا آن ها تابعان حقوق را به رعایت قواعد حقوقی وامی دارند.^[۴۰]

منطق بازدارندگی به طور عمده از یک استدلال جامع تر به نفع اجرای عدالت در رابطه با مرتکبان جرایم بین‌المللی و در مخالفت با بی کیفری نشأت می‌گیرد. این منطق فرض می کند که محاکم بین‌المللی کیفری با مجازات مجرمان بین‌المللی نه تنها انتقام قربانیان را می گیرند، بلکه تحقق عدالت می‌تواند مانع از ارتکاب جرایم بیشتر شود. به طوری که به نظر «آنتونیو کاسیسه»^[۴۱] شکست تلاش ها برای مجازات عاملان نسل کشی ارامنه طی جنگ جهانی اوّل چراغ سبزی برای آدولف هیتلر و همراهانش در انجام فجایع هولوکاست طی جنگ جهانی دوم بود.^[۴۲]

این امر که اجرای عدالت می‌تواند مانع از ارتکاب جرایم آتی شود در مقدمه اساسنامه دیوان بین‌المللی کیفری نیز مورد توجه قرار گرفته، در آن اعلام شده است که «دیوان بین‌المللی کیفری برای پایان دادن به بی کیفری عاملان چنین جرایمی (جرایم بین‌المللی) ایجاد شده است و ‌به این ترتیب در جلوگیری از ارتکاب جرایم سهیم است.»^[۴۳]

البته نظریه پردازان میان اثر عام بازدارندگی مجازات ـ این که مجازات مجرم تا چه اندازه مانع از ارتکاب جرم دیگران می شود (بازدارندگی عمومی)ـ و اثر خاص بازدارندگی مجازات ـ این که مجازات مجرم تا چه اندازه مانع از ارتکاب جرم توسط خود مجرم در آینده می شود (بازدارندگی شخصی)ـ قایل به تمایز شده اند.^[۴۴] معذلک در حقوق بین الملل کیفری آثار بازدارندگی مجازات می‌تواند اشکال دیگر نیز داشته باشد به طوری که رابطه بین عدالت کیفری بین‌المللی و بازدارندگی به دو شکل بازدارندگی خاص و بازدارندگی عام توضیح داده می شود. بازدارندگی خاص زمانی است که اعتقاد بر آن باشد که با تعقیب و محاکمه یک عده از مسئولین جرایم و خشونت های گسترده در جنگ داخلی در یک کشور، سایر افراد درگیر در این خشونت ها از طریق تهدید به مجازات ترغیب شوند که مرتکب این جرایم و اعمال خشونت بار نشوند زیرا در این صورت با مجازات های بین‌المللی روبه رو می‌شوند. این همان جنبه بازدارندگی خاص مجازات ها در حقوق بین الملل کیفری است که به اعتقاد برخی اگر محاکم بین‌المللی کیفری به درستی اداره شوند و صلاحیت و منابع کافی در اختیار داشته باشند، اثر بازدارندگی فوری در درگیری ها و جنگ های جاری دارند.^[۴۵] این عده معتقدند که جامعه بین‌المللی باید امکان مجازات را از طریق ترغیب به تعقیب در محاکم ملی، ایجاد محاکم ویژه و ایجاد محاکم بین‌المللی دائمی افزایش دهد و این امر اثر مثبتی بر توقف خشونت ها دارد در نتیجه بازدارندگی خاص حقوق بین الملل کیفری را ارتقا می بخشد.^[۴۶]