در پاسخ به سؤال فوق پیرامون ضابطه تشخیص مجازات اشد، کمیسیون استفتائات و مشاوران حقوقی شورای عالی قضایی(سابق) چنین اظهار نظر نموده است: «در قوانین جزای اسلامی اشاره ای به اخف یا اشد بودن مجازات حبس از شلاق و بالعکس نشده است و بستگی به وضعیت اجتماعی و اخلاقی و خانوادگی و شغلی مجرم دارد، هر کدام را که مناسب‌تر به حال خود و خفیف‌تر بداند ممکن است نسبت به او از نوع دیگر اخف تلقی نمود»^[۳۹]. این نظریه آن چنان فاقد مبنای حقوقی و متزلزل است که ملاک شدت و خفت مجازات را به صلاحدید مجرم واگذار نموده است. «باز اگر دادگاه در سنجیدن وضع و مقام اجتماعی بزهکار اختیار می‌داشت و شدت و خفت مجازات را به تناسب جهات فردی مقایسه می‌کرد، ضعف این نظریه کمتر می‌بود. لیکن، واگذاشتن اختیار تعیین مجازات به سلیقه بزهکار ضمن آنکه مجوز قانونی ندارد، برخلاف قاعده آمره بودن قوانین کیفری است.».(اردبیلی، ۲۳۰:۱۳۸۷)

از لحاظ کیفی یکی از معیارهایی که برای تشخیص شدت یا خفت مجازات‌ها مورد توجه قرار می‌گیرد، میزان و نوع صدمه‌ای است که در نتیجه اجرای مجازات بر مجرم، ایجاد می‌شود. از این زاویه مجازات‌های اعدام و مجازات‌های علیه تمامیت جسمانی مانند قطع عضو شدیدتر از سایر مجازات‌ها ، مانند حبس و یا جزای نقدی می‌باشند. همینطور مجازات‌های سالب آزادی شدیدتر از مجازات‌های مالی و محرومیت از حقوق اجتماعی و خدمات دولتی می‌باشد. در همین زمینه اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه مشورتی شماره ۱۹۴۲/۷-۱۶/۳/۷۲ که در خصوص تشخیص جرم مهم برای احراز صلاحیت دادگاه ابراز نمود چنین اعلام کرد: «…از نظر صلاحیت دادگاه، تشخیص مهمترین جرم بدین گونه است که اگر مجازات جرایم ارتکابی از یک نوع باشد، آن که مجازات بیشتر دارد مهمتر است و در صورتی که از یک نوع نباشند علی‌الاصول جرایمی که مجازات آن ها اعدام، رجم و قطع یا نقص عضو است، اشد و مهمتر از جرایمی است که مجازات آن ها حبس و یا جزای نقدی است و مجازات حبس نیز اشد از جزای نقدی است. و ‌در مورد شلاق تعزیری و حبس، حبس جنایی مطلقاً و همچنین حبس جنحه‌ای، اشد از شلاق و شلاق، اشد از جزای نقدی است. اما ‌در مورد شلاق به عنوان حد با توجه به آثاری که در تکرار حد مترتب می‌شود باید گفت جرمی که مجازات آن شلاق به عنوان حد باشد اشد است از جرم تعزیری که مجازات آن حبس یا جزای نقدی باشد».(شهری و ستوده جهرمی، ۲۶۳) در خصوص ملاک شدت و ضعف مجازات‌های تعزیری که نوعاً با هم متفاوتند، نظر حقوقدانی این است که تا زمانی که قانون در این خصوص ساکت است، تشخیص این امر با دادگاه است که با توجه به شخصیت مجرم و نوع مجازات و جرم، مجازات اشد را تعیین نماید.(طاهری نسب، ۲۳۶:۱۳۸۱)

۴-۲ تعیین قواعد عمومی کیفرها

مجازات، واکنش جامعه در مقابل جرم است پس اگر مجازات به تنهایی بتواند سزای جرم قرار گیرد به آن مجازات اصلی گفته می‌شود اما گاهی مجازاتی به تنهایی نمی‌تواند چنین هدفی را تأمین کند بلکه باید با مجازات دیگری همراه شود. در اینجا قاضی است که تعیین مجازات‌ها را بر عهده دارد و تشخیص می‌دهد که در کجا مجازات را افزایش دهد. به علت مهم بودن بحث در این مبحث تعیین مجازات، مجازات‌های تکمیلی و تبعی در حالت تعدد معنوی مورد بررسی قرار داده شده است.

۴-۲-۱ تعیین مجازات

وظیفه دادرس جزایی این است که تقصیر را احراز نموده و مجازات متناسبی برای مقصر جرم مقرر بدارد، ولی در تعیین مجازات قاضی اختیاری از خود ندارد.(شامبیاتی، ۲۸۳:۱۳۸۲) مقنن جرم را به طور مجرد مورد مطالعه قرار داده و زیان حاصله از جرم را به طور مجرد ارزیابی کرده و مجازاتی که به نظر او افزون‌تر از منفعت حاصله از جرم است تعیین می‌کند.(همان، ۲۸۵) اختیار قاضی در تعیین مجازات محدود به مجازاتهایی است که قانون‌گذار پیش‌بینی کرده و هرگز نمی‌تواند حکم به مجازات عملی دهد که در سابق جرم نبوده و یا مجازاتهایی را که در قانون لاحق تشدید شده است نسبت به مجرمینی که در زمان گذشته مرتکب جرمی شده‌اند اعمال نماید. قاعده اصل قانونی بودن مجازات‌ها دادرس را مکلف ساخته زمانی که قانون جدید مجازات ملایم‌تری برای عمل ارتکابی سابق در نظر گرفته آن مجازات را مورد اجرا گذارد.(همان، ۲۸۶) مجازات ضمانت اجرای نظم اجتماعی است. مجازات آزار و شکنجه ای است که مجرم به علت نقض اوامر و نواهی قانون می‌بایست تحمل کند. ‌بنابرین‏ مجازات ضمانت اجرای پاره‌ای از اوامر و نواهی قانون‌گذار می‌باشد.(باهری، ۲۸۷:۱۳۴۰)