از تنش میان مقتضیات سیاسی و نیازهای بشردوستانه امکان پذیر نمی باشد. چنین تنشی ناشی از طبیعت حقوق مخاصمات مسلحانه می باشد که همانطور که می بینیم مبنای مصالحه و سازش است.”^[۲۰]
گفتار اول: منابع حقوق بین الملل بشردوستانه
منابع حقوق بین الملل بر اساس ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین الملل دادگستری معاهده عرف بین المللی، اصول کلی حقوق مورد قبول کشورهای متمدن، رویه قضایی و اندیشه های حقوقی صاحبنظران حقوقی می باشند.
در حال حاضر فعالان حقوق بشردوستانه بیش از هر چیز بر مفهوم عرفی شدن اصول و قواعد حقوق بشردوستانه تکیه دارند و در بسیاری از نوشته های حقوقی تلاش شده است که اثبات شود مواد کنوانسیون های ژنو و پروتکل های الحاقی به صورت قواعد حقوق بین الملل عرفی در آمده است، این عرف را از قوانین داخلی معاهدات عام و خاص، قطعنامه های سازمان های بین المللی و رویه عملی کشورها بیرون می کشند. از حیث قضایی برای اولین بار در بعد بین المللی در محاکم نورنبرگ پس از جنگ های جهانی دوم افرادی به اتهام ارتکاب جنایات جنگی محاکمه شدند. یعنی به جهت انجام اموری که امروزه ما به عنوان موارد نقض فاحش کنوانسیون های ژنو می شناسیم.

متعاقبا تحولات جهانی به سمتی رفت که اقدامات موجب مسئولیت کیفری ناقض حقوق بشر دوستانه احصاء و تدوین شوند. در جریان محاکمات نورنبرگ وکلای متهمین اشاره داشتند که این رسیدگی ها نقض اصل قانونی بودن جرم و مجازات هاست یعنی هنوز جرائم بدرستی تعریف و احصا نشده اند.^[۲۱] به هر حال در روند بین المللی نهایتا موضوع در کمیسیون حقوق بین الملل سازمان ملل مطرح شد. بنابراین با این فرض حقوق بین الملل یک موضوع مورد توافق حاکمیت ها می باشد و باید بر اساس توافق و تراضی کشورها مبتنی باشد، در نتیجه معاهده و عرف ابزار کار قرار گرفت.
حقوق بشردوستانه بین المللی به مقوله مشروعیت توسل به زور نمی پردازد بلکه بر استفاده از زور علیه طرف مقابل محدودیت هائی را ایجاد کرده است. فی المثل محدودیت هائی را در استفاده از تسلیحات (مثل گازهای سمی) و روش های جنگی (از قبیل حملات کورکورانه، مانند آن چه در جنگ لبنان و جنگ ۲۲ روزه اسرائیل علیه غزه صورت گرفت) تحمیل می کند و تنها اهداف نظامی را در مخاصمات مسلحانه میپذیرد. که در این گونه موارد نیز نباید حمله منجر به تلفات غیر نظامی بیش از حد منجر شود.^[۲۲] قسمت اعظم حقوق بشر دوستانه به تشریح نحوه رفتار طرف مخاصمه با اتباع طرف دیگر مخاصمه و اتباع دول ثالثی که به نحوی درگیر جنگ هستند (یا در خدمت دولت متخاصم هستند و یا در قلمرو آن دولت زندگی می کنند) اختصاص دارد.
بند اول: حقوق بین الملل بشر دوستانه قرار دادی در فاصله زمانی بیش از یک قرن، اسناد و معاهدات زیادی در زمینه حقوق جنگ و حقوق بشر دوستانه تدوین شده است. فهرستی از این اسناد در سطور زیر ارائه می شود.^[۲۳] ⦁ کنوانسیون ژنو (۱۸۶۴)
⦁ اعلامیه سنت پترزبورگ (۱۸۶۸)
⦁ کنوانسیون های لاهه (۱۸۹۹)
⦁ کنوانسیون ژنو در مورد بهبود شرایط مجروحان و بیماران نظامی در عرصه نبرد (۱۹۰۶)
⦁ اصلاح کنوانسیون های لاهه ( ۱۹۰۷) ⦁ کنوانسیون های چهارگانه ژنو (۱۹۴۹)
⦁ کنوانسیون ممنوعیت کاربرد سلاح های شیمیائی و باکترولوژیک (۱۹۷۲)
⦁ پروتکل های دو گانه الحاقی به کنوانسیون های ۱۹۴۹ ژنو (۱۹۷۷)
⦁ کنوانسیون ممنوعیت یا محدودیت استفاده از سلاح های خاص متعارف و پروتکل های الحاقی آن (۱۹۸۰)
⦁ کنوانسیون حقوق کودک (۱۹۸۹)
⦁ کنوانسیون منع تکمیل، تولید، ذخیره و کاربرد سلاح های شیمیائی (۱۹۹۳)
⦁ کنوانسیون منع استفاده، ذخیره، تولید و تجارت مین های ضد نفر (۱۹۹۷)
⦁ اساسنامه دیوان بین المللی کیفری (۱۹۹۸) ⦁پروتکل های الحاقی به کنوانسیون حقوق کودک در مورد دخالت کودکان در مخاصمات مسلحانه (۲۰۰۰) بند دوم:کنوانسیون های ژنو عنوان این پایان نامه بررسی اجرای کنوانسیون های چهارگانه ژنو و نقض حقوق بشر دوستانه در فلسطین است. لذا لازم می دانم به طور مختصر درباره این کنوانسیون ها توضیحی بدهم. کنوانسیون های چهارگانه ژنو که برای تمامی دولت ها لازم الاجرا هستند،^[۲۴] عبارتند از:
⦁کنوانسیون اول برای بهبود وضعیت مجروحان و بیماران نیروهای مسلح در صحنه نبرد ⦁ کنوانسیون دوم ژنو برای بهبود وضعیت مجروحان و اعضای کشتی نیروهای مسلح دریائی ⦁ کنوانسیون سوم در خصوص نحوه رفتار با اسرای جنگی
⦁ کنوانسیون چهارم در خصوص حمایت از افراد غیر نظامی
علاوه بر آن ها در سال ۱۹۷۷ دو پروتکل الحاقی تصویب شده است که با اغلب مواد آن به عنوان عرف بین المللی برای همه دولت ها لازم الاجرا است.
⦁ پروتکل الحاقی ۱۹۷۷ (پروتکل اول) حمایت از قربانیان مخاصمات مسلحانه بین الملل
⦁ پروتکل الحاقی (پروتکل دوم) حمایت از قربانیان مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی
سوال این است که آیا این کنوانسیون ها از جایگاه حقوق عرفی برخوردارند؟ در پاسخ باید گفت که اولا، رای دیوان بین المللی دادگستری در قضیه نیکاگاروئه علیه آمریکا بیانگر آن است که دیوان به عنوان یک دادگاه بین المللی از قواعد حقوق بین الملل عرفی نیز می تواند استفاده کند. ثانیا، از طرفی در دادگاه های داخلی بسیاری از کشورها از جمله اسرائیل معاهدات بین المللی بخشی از حقوق داخلی محسوب نمی شوند و دادگاه نمی توانند آن ها را اعمال کنند در صورتی که این دادگاه ها می توانند حقوق عرفی را اجرا کنند و رویه این دادگاه ها به خصوص دادگاه های اسرائیل استناد به متون این قوانین است.^[۲۵] پس می توان گفت که اگر حتی اسرائیل عضو این کنوانسیون ها نبود و حتی در مورد پروتکل الحاقی اول که عضو آن نیست، نظر به استناد دادگاه های اسرائیل به این قوانین، عرف لازم الاجرا برای رژیم اسرائیل می باشد. بسیاری از مفاد پروتکل ها برگرفته از عرف های جاری می باشند. در جنگ عراق و کویت در ۱۹۹۱-۱۹۹۰، کویت عضو پروتکل نبوده، ولی اهداف سیاسی اعلام شده از طرف دولت های ائتلاف به نوعی بازتاب مواد ۵۷-۴۸ این پروتکل بوده که بیانگر عرف بین المللی است و جامعه بین المللی آن ها را پذیرفته است برای مثال ائتلاف اعلام کرد که تنها به اهداف نظامی حمله خواهد کرد که این بیانیه در واقع تصریح ماده ۵۲ پروتکل اول می باشد. اعلامیه های صلیب سرخ در جریان این درگیری و شیوه نگارش و بیان آن ها، انعکاس پروتکل الحاقی اول می باشد.^[۲۶]
قرن بیستم شاهد دو جنگ جهانگیر بوده که میلیون ها کشته و آواره را در پی داشته است. سازمان ملل متحد مبادرت به تشکیل یک کنفرانس سیاسی از ۲۱ آوریل تا ۱۲ ژوئن ۱۹۴۹ ورزید. در تداوم این تلاش ها تصویب کنوانسیون های چهارگانه ژنو ۱۹۴۹ وپروتکل های الحاقی بدانها از جمله مهمترین اسناد حقوق بشردوستانه و محدود سازی رفتار دولت ها در مخاصمات مسلحانه تلقی می شوند. ۱۹۴ کشور هم اینک عضو کنوانسیون های یاد شده هستند.^[۲۷] و این اسناد امروزه جهان شمول محسوب و همه دولت ها در قبال آنها متعهد می باشند و مندرجات اسناد مزبور قاعده عرفی بین المللی نیز شده اند که حتی اگر دولتی از تعهد قرار دادی خارج شود، همچنان بر اساس موازین عرفی بین المللی متعهد می باشد. البته امروزه هیچ دولتی نمی گوید من رعایت نمی کنم، بلکه همه سعی می کنند وانمود کنند که به رعایت موازین مربوطه پایبند هستند. امروزه حقوق مدون بین الملل بشردوستانه شامل مجموعه های مقررات لاهه و اسناد ژنو و اسناد دیگری نیز در این زمینه مانند کنوانسیون های منع گسترش سلاح های هسته ای (۱۹۶۸)^[۲۸] معاهدات کاهش سلاح های هسته ای استراتژیک ( پیمان های سالت ۱ و ۲)، کنوانسیون علیه نسل کشی (۱۹۴۸)،^[۲۹] کنوانسیون منع شکنجه (۱۹۸۴) می باشد. به علاوه سند مهم دیگر محدود ساز رفتار دولت ها، کنوانسیون ممنوعیت یا محدودیت استفاده از برخی سلاح های متعارف که بیش از حد مضر هستند، که در سال ۱۹۸۰ تدوین شده و ۵ پروتکل دارد که سه پروتکل آن همزمان با اصل کنوانسیون تهیه شده و پروتکل چهارم آن در ۱۹۹۵ و پروتکل پنجم در ۲۰۰۳ بعدی تهیه شده اند، می باشد. خود کنوانسیون یاد شده نیز در سال ۲۰۰۱ اصلاح شده است.^[۳۰] در کنوانسیون حقوق کودک ۱۹۸۹ و پروتکل الحاقی آن (عدم به کارگیری کودکان در مخاصمات مسلحانه) نیز قواعد مشخصی وجود دارند که شایسته توجه هستند.
بند سوم: حقوق بشر دوستانه عرفی اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری حقوق بین الملل عرفی را به عنوان “عرف عام پذیرفته شده به منزله قانون” توصیف کرده است.^[۳۱] حقوق بشر دوستانه ریشه در رویه عرفی نظامیان دارد. حقوق جنگ و عرف جنگ مبتنی بر محدودیت رفتار دو گروه متخاصم در زمان جنگ بوده است. مهمترین سندی که در دسته بندی حقوق عرفی قرار می گیرد، پیش نویس فرانسیس لیبر در جریان جنگ داخلی آمریکا در سال ۱۸۶۳ صادر شد. این مجموعه قواعد امروزه به عنوان کد لیبر شناخته می شود. و مبنا و اساس قواعد جنگ در کنفرانس بروکسل در سال ۱۸۷۴ شد. البته این کنفرانس معاهده ای را تصویب نکرد ولی مفاد مذاکرات کنفرانس مبنای اعلامیه های ۱۸۹۹ و ۱۹۰۷ لاهه قرار گرفت. در این معاهدات کلیه جوانب عرفی تدوین نشد لیکن شرط مارتنس مورد تائید مجدد قرار گرفت.^[۳۲]
می توان این طور استنتاج کرد که برای اولین بار به اصول بنیادین بشروستانه در قضیه کانال کورفو (۱۹۴۹) تحت عنوان “ملاحظات انسانی” اشاره شد.^[۳۳] استناد به ملاحظات اولیه بشری و آن هم در چند بند در رای کانال کورفو (۱۹۴۹) تا استناد به ده ها قاعده معاهده ای و عرفی در بیش از چند صد بند در رای کنوانسیون منع و مجازات ژنوسید (۲۰۰۷)،^[۳۴] نشان دهنده سیر تکاملی توجه دیوان به حقوق افراد انسانی است.
دیوان در قضیه نیکاراگوئه (۱۹۸۶) برخی از قواعد حقوق بشردوستانه را به حقوق عرفی منتقل کرد. در واقع باید گفت که دیوان خصوصیت عرفی بودن این قواعد را کشف و اعلام کرد. نمیتوان گفت که دیوان در روشن کردن قواعد کنوانسیون های چهارگانه ژنو به لحاظ عرفی بودن یا نبودن کاملا موفق بوده است.^[۳۵] کمیته بین المللی صلیب سرخ از سال ۱۹۹۵ یک پروژه تحقیقاتی تحت عنوان “حقوق بین الملل بشردوستانه عرفی” را در دستور کار خود قرار داد. نتیجه این تحقیقات درسه جلد به چاپ رسیده است که جلد اول آن به همت دفتر امور بین الملل قوه قضائیه جمهوری اسلامی ایران و کمیته بین المللی صلیب سرخ به فارسی ترجمه شده است. در این کتاب ۱۶۱ قاعده عرفی را شناسائی کرده اند که بسیاری از آن ها به موضوع حمایت از افراد در درگیری های مسلحانه بین المللی و غیر بین المللی اختصاص یافته است. قواعد شماره ۴۱ راجع به تعهد اشغالگر به ممانعت از انتقال غیر قانونی اموال فرهنگی سرزمین اشغالی^[۳۶] قاعده ۵۱ راجع به نحوه برخورد با اموال موجود در سرزمین اشغالی^[۳۷] و قواعد ۱۲۹ و ۱۳۰ راجع به ممنوعیت اخراج و انتقال جمعیت سرزمین اشغالی به خارج از این سرزمین و اعزام جمعیت اشغالگر به سرزمین اشغالی و ممنوعیت تغییر دموگرافیک سرزمین های اشغالی می پردازد.^[۳۸] حقوق قراردادی خود در طی زمان امکان تبدیل شدن به حقوق عرفی را دارد. فی المثل مقررات لاهه در حال حاضر به مثابه حقوق عرفی می باشد. دیوان بین المللی دادگستری در قضیه فلات قاره دریای شمال صراحتا بر این نظر بود که تعداد موارد تصویب یک معاهده و الحاق، برای عرفی شدن یک قانون کافی نمی باشد در حالی که دیوان در جای دیگری در قضیه نیکاراگوئه برای ارزیابی وضعیت عرفی منع مداخله، بر این اصل که منشور ملل متحد تقریبا در سطح جهانی مورد تصویب قرار گرفته و لذا تصمیمات مجمع عمومی در این خصوص در سطح وسیعی مورد تایید قرار گرفته، به خصوص قطعنامه ۲۶۲۵ در مورد روابط دوستانه کشورها که بدون رای گیری تصویب شده است. حتی ممکن است مفاد معاهده ای قبل از لازم الاجرا شده معرف قاعده عرفی خاصی باشد به شرط آن که در رویه کشورها وجود داشته باشد. بنابراین، دیوان این که معاهدات ممکن است حقوق بین المللی عرفی موجود از قبل را تدوین کنند و در عین حال موجود تشکیل عرف جدید شوند را تائید کرد. رویه دولتی یکی از عناصر اصلی تشکیل عرف می باشد. عنصر معنوی (Opinio Juris) لزوم تحقق رویه در مقام ذیحق است.^[۳۹] عرفی منجر به تعهد می شود که بر اساس انتظار مشروع از جامعه بین المللی باشد. به طور مثال قاعده ایی که مراقبت از مجروحان و بیماران را لازم می داند. الزامی بودن چنین تعهدی ناشی از احترامی که کشورها به این نظر می گذارند و یا انتقادی که به چنین ترک فعلی ایراد می شود، می باشد.
مبحث دوم: اصول حقوق بشر دوستانه بین المللی
به طور کلی اصول حقوق بشر دوستانه را می توان در ۶ عرصه روش های خاص جنگی، سلاح ها، رفتار با غیر نظامیان، اصل تفکیک، افراد و اموال مورد حمایت خاص، و حقوق اشغال خلاصه کرد. “حقوق جنگ شامل قوانین مثبتی است که برخی از آنها بسیار تکنیکی و مستعد برای تفاسیر مختلف حقوقی می باشند. این حقوق در یک شبکه در هم بافته پیچیده از کنوانسیون ها مجسم می شود. همچنین حقوق بین الملل عمومی نیز در آن رسوخ یافته است.”^[۴۰]
نظر به آن که باید اسناد حقوق بین الملل بشردوستانه در حد وسیعی قابل درک باشد، کمیته بین المللی صلیب سرخ به این نتیجه رسید که ساده کردن اسناد حقوق بین الملل بشردوستانه ضروری می باشد. در اسناد رایج در بخش “سوگند بر دیوانگی و پیچیدگی” در حقوق مخاصمات مسلحانه، ملاحظه شده است که دیوان بین المللی دادگستری از پیشرفت حقوق بین المللی بشردوستانه استقبال می کند. شاهدان و فعالان این علم پیچیدگی اساسی که به بخشی از حقوق بشردوستانه لطمه میزند، را شناسایی می کنند. پیچیدگی جامعه بین المللی در کل موجب پیچیدگی حقوق بین الملل شده است. این امر مخصوصا می تواند برای حقوق جنگ مشکل زا باشد. از آنجایی که حقوق جنگ به عنوان مقررات واقع گرایانه و روشن به این سوال که اصولا دستورات چه کسانی هدایت کننده جنگ است، پاسخ می دهد. لذا این حقوق در خدمت فرماندهان و سربازان می باشد. تفسیر شرایط کلیدی حقوق جنگ بسیار مشکل است. حقوق جنگ بارها به علت نرسیدن به یک اجماع در مورد معنای مقررات مهم تضعیف شده است.
یک نهاد جالب در ارتباط با مباحثات خلاق حقوقی که بر روی مسایل مربوط به رفاه افراد بیشماری تاثیر گذار است، تمرکز می کند، ولی اغلب اجرای آن توسط فرماندهان در میدان رزم بدون مشاوره قانونی مشکل می باشد، لذا می توان گفت که حقوق جنگ تبدیل به حقوق وکلا و حقوقدانان شده است. نباید گفته شود که کلیه قوانین حقوق بشردوستانه پیچیده بوده و فقط برای حقوقدانان طراحی شده است. در عین حال اگر کسی به محدوده قوانینی که حقوق بشردوستانه، تراکم، رموز فنی، تفکیک و تمیز مطالب از یکدیگر و بی تفکیکی و سردرگمی را ایجاد کرده است، نگاه کند، آنها را غیر متداول نمی یابد. ترکیبات فوق را از مقاله پیترشوک بنام “ارزیابی پیچیدگی در نظام حقوقی آمریکا” به عاریت گرفته شده است.^[۴۱] اگر واقعا حقوق جنگ پیچیده شده است، این پیچیدگی بر اساس چه دریافت خاصی می باشد؟ حقوق مخاصمات مسلحانه شامل صدها قانون است که سعی در محدود کردن بی رحمی جنگ، ابقای عناصر بشردوستانه در رفتار زندانیان، هم چنین محدود کردن ترکش انفجار جنگ نسبت به غیر نظامیان دارد. بسیاری از مقررات شاید اکثریت اعظم آنها به طرز ستایش آمیزی مستقیم و روشن هستند مانند: ⦁ پرنسل بهداری غیر نظامی باید مورد احترام و حمایت قرار گیرند.
⦁ زندانیان جنگی تحت هیچ شرایطی از حقوقی که طبق کنوانسیون حاضر بدست آورده اند، نخواهند گذشت.
⦁ تمام کشتی های بیمارستانی باید با برافراشتن پرچم ملی خود، هویت خود را مشخص کنند.
⦁ کشور اسیرکننده نباید بازداشتگاه را در مناطقی که خصوصا در مقابل خطرات جنگ بلادفاع هستند قرار دهد. .
تعداد قابل توجهی از مقررات مخاصمات مسلحانه با مقررات کنوانسیون ها مشترک می باشند و به مقررات و اسناد دیگری نیز ارجاع شده اند. اما این مقررات تا حد زیادی وابسته به عملکرد متولیان آن بوده و لذا به نحو غیر قابل انکاری گنگ و پیچیده می باشند. برجسته ترین انحرافات را می توانیم در پروتکل الحاقی اول در ارتباط رفتار خصمانه علی الخصوص وضعیت هدف گیری نظامی و مبارزان بیابیم. در برخی از عرصه های تحقیق و خط مشی می توان نتیجه گرفت که ممکن است بهبودی و اصلاح پیاده سازی اصول پایه ای با پیچیدگی حقوق بشر دوستانه بین المللی، روی این قوانین بازتاب یابند.^[۴۲] گفتار اول: روش ها و ابزار جنگ ایده بنیادین و اساس مقررات بشردوستانه در خصوص جنگ افزار، مفهوم ضرورت نظامی است. استفاده از سلاح هایی که رنج غیر متعارف را به طرف متخاصم تحمیل کند استفاده از سم و سلاح سمی و نابود کننده هایی که آسیب غیر ضروری ایجاد می کند، ممنوع است. (ماده ۲۳ مقررات لاهه) در مقررات لاهه حمله یا بمباران شهرها، روستاها یا مناطق مسکونی و ساختمان های بدون دفاع ممنوع است. (ماده ۲۵ مقررات لاهه) استفاده کورکورانه از نیروی هوایی موجب ارعاب جمعیت غیر نظامی می شود و این عمل تخطی آشکار از اصل ضرورت و تفکیک است. کنوانسیون های ژنو محدودیت هایی احتمالی در مورد جنگ هوائی و کاربرد سلاح هایی که منتهی به آسیب غیر ضروری می شود را به عهده حقوق عرفی گذاشت.^[۴۳]
بند اول: شیوه های نبرد در حقوق بشردوستانه حقوق بین الملل محدودیت هایی را نیز بر ابزارهای مخاصمات مسلحانه پیش بینی کرده است. اولین بار در اعلامیه سن پطرزبورگ (۱۸۶۱) استفاده از گلوله های انفجاری با وزن زیر ۴۰۰ گرم ممنوع شد. این اعلامیه درواقع اولین سند رسمی ممنوعیت استفاده از برخی سلاح های خاص بوده است.^[۴۴]
در مقدمه این اعلامیه دولت های عضو متعهد می شوند که استفاده از سلاح های خاص را محدود کنند. این تعهد در واقع الهام بخش کلیه ممنوعیت های بشر دوستانه از آن به بعد شد. در کنفرانس لاهه ۱۸۹۹ استفاده از فشنگ هایی که در بدن انسان باز می شود، ممنوع شده است. ماده ۲۳ مقررات لاهه استفاده از سلاح هایی که منتهی به آسیب غیر ضروری می شود را ممنوع کرده است. سال ها پس از آن در کنفرانس دیپلماتیک ژنو، طی مواد (۲) ۳۵ و (۴) ۵۱ پروتکل الحاقی اول مفهوم ماده ۲۳ مقررات لاهه گنجانده می شود. لازم به توضیح است که این مواد در مورد تعریف دامنه سلاح هایی که موجب درد و رنج زاید می شود گویا نمی باشد.^[۴۵]در سال ۱۹۸۰ کنوانسیون سلاح های متعارف سازمان ملل تصویب شد. ماده ۲ پروتکل دوم سلاح های متعارف به کارگیری مهمات ممنوعه به تعریف مشخصات و ویژگی های مین و تله های انفجاری اختصاص یافته است، حتی حمله با روش تلافی جویانه علیه غیر نظامیان و هم چنین استفاده غیر قابل تفکیک از سلاح های فوق را ممنوع اعلام کرده است.^[۴۶]
بند دوم: محدودیت در استفاده از سلاح در جنگ حقوق بشردوستانه محدودیت هایی را در قبال استفاده از سلاح در جنگ پیش بینی کرده، همانطور که در سطور فوق اشاره شده مهمترین اصل تفکیک میان نظامیان و غیر نظامیان اعم از جمعیت و اماکن غیر نظامی است. طرف های مخاصمه باید میان جمعیت غیر نظامی و رزمندگان و اهداف نظامی و غیر نظامی تفکیک قائل شوند. این قاعده که یک قاعده عرفی ثبت شده است، در حال حاضر در ماده ۴۸ پروتکل الحاقی اول به صورت مدون در آمده است. ممنوعیت استفاده از سلاح هائی که آسیب زائد و بیهوده ایجاد کند نیز یکی از قواعد عرفی است که ریشه اش در عرف قرون وسطا است.^[۴۷]
محدودیت هایی که در روش های جنگی منجر به صدمات گسترده زیست محیطی شوند نیز به عنوان یک زیر مجموعه از اصل خسارت موثر نسبت به اهداف نظامی از اصول شناخته شده عرفی است. متاسفانه در جریان جنگ اسرائیل علیه لبنان (جنگ سی و سه روزه) و جنگ ۲۲ روزه غزه شاهد تخریب زیرساخت های زیست محیطی مناطق جنگی توسط اسرائیل بوده است. ماده ۳۵ پروتکل الحاقی اول و ماده تکمیلی ۵۵ پروتکل ممنوعیت قطعی در مورد خسارات شدید زیست محیطی را مقرر کرده است. گو این که برای دولت هایی که به پروتکل اول نپیوسته اند این امر به عنوان یک عرف تثبیت شده لازم الاجرا است.^[۴۸] پیچیدگی حقوق بشر دوستانه بین المللی از عوامل بسیاری از قبیل پیچیدگی روز افزون جنگ و درگیری، ادغام گسترده زیر ساختهای نظامی و غیر نظامی، دینامیک در حال تغییر مذاکرات چند جانبه، مشارکت روز افزون دولت ها و سازمان های غیر دولتی در مذاکرات مربوط به معاهدات و سیاسی شدن شدید مخاصماتی که بر حقوق بشردوستانه تاثیر گذار بوده اند، ناشی می شود. برای مبادرت به مذاکره معاهده ای چند جانبه، باید با سایر کشورهای دخیل توافق کرد که منجر به انعقاد معاهده ای شود که به اندازه مطلوب واضح و آشکار نخواهد بود. اگرچه ممکن است قاعده سازش بهتر از فقدان قاعده باشد، پیچیدگی ها متضمن هزینه های بالقوه متعددی است، هرچند سریعا اضافه می کنم که تعیین عواقب و میزان هزینه ای که آن ها دارند، مستلزم تحقیق تجربی مفصل می باشد که در این جا صورت نمی گیرد. در هر رویدادی تصور بر این است که هزینه ها می تواند شامل مشاوره و هدایت محدود به فرماندهان و سربازان، شمار روزافزون اختلافات در مورد مفاد حقوق، برداشتهای گوناگون از حقوق در حوزه های قضایی و تغییر اختلافات سیاسی به حقوقی که رفع آن در طول زمان مشکل است، می باشد. همه جنبه های حقوق بشردوستانه بین المللی متاثر از پیچیدگی های مشخص شده در پروتکل شماره یک نیستند و اگر این پیچیدگی در سایر زمینه ها بروز کند، به ندرت به این میزان عمل می کند. بسیاری از معیارهای حقوق بشردوستانه بین المللی دارای یک معنی اصلی و یک (سایه روشن) معنی فرعی می باشند، که هیچ یک با تمامی کاربردهای ممکن مطابقت نمی کنند. برخی از اساسی ترین قواعد به آسانی توسط مشاوران حقوقی بیان میشوند و به سرعت به وسیله فرماندهان و سربازان در صحنه فراگرفته می شوند. به عنوان مثال ماده ۷۵ پروتکل شماره یک قاعده بنیادینی را مقرر می کند که حتی اگر فرد بازداشت شده مستحق حمایتی که بعنوان مثال یک غیر نظامی طبق کنوانسیون چهارم ژنو یا یک اسیر طبق کنوانسیون سوم ژنو دارا می باشند، نباشد، باید با او در تمامی شرایط به شیوه انسانی رفتار شود. این ماده به ممنوعیت سایر اعمال “خشونت و تجاوز بر ضد حیات، بهداشت یا سلامت روحی و جسمی افراد، رفتار تحقیر آمیز، گروگانگیری و مجازاتهای دسته جمعی” تعمیم می یابد. پروتکل شماره یک تلویحا به پیچیدگی حقوق اذعان می کند. راه حل آن توسل به حقوقدانان بیشتری است. ماده ۸۲ مقرر می دارد: “همواره طرفهای ارشد متعاهد و طرفهای مخاصمه در زمان مخاصمه مسلحانه باید تضمین کنند که مشاوران حقوقی در موقع لزوم برای راهنمایی فرماندهان نظامی در سطح مقتضی و مطابق با کاربرد کنوانسیون های ۱۹۴۹ ژنو و این پروتکل و آموزش مناسبی که به نیروهای مسلح در این مورد داده می شود، در دسترس می باشند.” برای جهان توسعه یافته تامین کردن حقوقدانان ویژه خدمات مسلحانه، متضمن تلاش طولانی چند دهه ای برای ایجاد و آموزش کارکنان حقوقی حرفه ای که قادر به در اختیارگذاشتن نظر حقوقی مناسب در وضعیتهای بحرانی و آموزش کافی باشند. در نهایت مردم عامه خواستار قرار گرفتن چنگ ها در چارچوب قانون هستند. ولی تمامی جوامع نمی توانند از عهده سطح و میزان مشاوره حقوقی که ممکن است در میان نظامیان ناتو یا غیر ناتو، مانند نیروهای دفاع اسرائیل، یافت شود، برآیند نسبتا تعداد کمی از کشورها تمامی (یا زمان در برخی موارد) تقبل نوعی از مطالعه حقوقی دو هفته ای از اهداف بالقوه ای که ممکن است توسط افسران نظامی بریتانیایی نظارت شود را دارند.
یک واکنش می تواند این باشد که بر عهده کشور هاست که قواعد را در میان نظامیانشان تا اندازه ای که از پذیرش آن اطمینان دارند ترویج دهند. باید از کشورها انتظار برود که قواعد را به اصول قابل حصولی کاهش دهند که بدون نیاز دائم به مشاوره حقوقی در صحنه، بتوان از آنها پیروی کرد. هنوز هم به حقوقدانان برای مداخله و دادن مشاوره حقوقی در وضعیت هایی که بیانگر مسئله دشوار چگونگی اعمال قاعده می باشد، مورد نیاز است. واکنش دیگر این است که حقوق بشردوستانه بین المللی که به علت ملازمت با مسائل سیاسی بسیار و مباحث حساس امنیت ملی نگران کننده می باشد، تنها می تواند با پیچیدگی انعطاف پذیر و تقلیل ابهامات به سطوح قابل قبول توسعه یابد. پیشرفت در تمامی زمینه ها در مورد مسئله ابهام و پیچیدگی است و بسیاری از این زمینه ها، مکانیسم ها و ابزارهای آموزش را برای فائق آمدن بر آن توسعه می دهند. حتی در حقوق بین الملل پیچیده روز افزون حقوق محیط زیست، یا منع گسترش سلاح های هسته ای، یا تجارت، بعنوان نمونه هایی که متضمن پیشرفت واقعی قواعد و مقررات روزافزون و پذیرش میباشند، واقعیت دارد. با وجود این زمینه ها در اعمال و اجرایشان جدا از حقوق بشردوستانه بین المللی هستند. آن ها معمولا تصمیم گیری بحرانی را، با پیامدهای جنایی برای تجاوز کنترل نمی کنند، آنها معمولا متضمن تصمیماتی هستند که به موجب آن حقوقدانان محتاط، برای تحلیل تمامی زوایای یک مسئله، توسعه ارزیابی ها و تئوری های حقوقی که ممکن است برای چندین سال مورد آزمایش قرار گیرند، زمان داشته باشند. حتی در حقوق بشردوستانه بین المللی مواردی وجود دارد که چنین توجهی را روا می دارد، به عنوان نمونه قواعد حاکم بر انواعی از تسلیحات مورد استفاده، مستلزم ارزیابی مقامات نظامی برای مشروعیت گسترش آنها می باشد. فرایندی که تابع تعمق جدی است.^[۴۹] ولی پیچیدگی دسترسی را تضعیف می کند و ضروری است که حقوق مخاصمات مسلحانه در دسترس آنهایی که اعمالشان باید آگاهانه و تهدید شده در چهارچوب حقوق باشد قرار گیرد. یک راه، آموزش قواعد حقوق جنگ در کشورهاست تدریس آن در دانشگاه نظامی و تعلیمات غیر نظامی آموزش حقوق بشردوستانه به نظامیان می باشد، نظامیان جدید با پیچیدگی به شیوه های مختلفی درگیر می باشند سربازان نظامی آمریکایی و دیگران گلچینی از قواعد حاکم بر رفتار و اعمال در نبرد و در قبال کسانی که بازداشت می کنند، در یافت می دارند. این گزینه ها همانند ده فرمان خوانده می شوند، نباید به دشمنی که تسلیم شده است حمله کرد، نباید به بیمارستان حمله کرد، باید با غیر نظامیان با احترام و عزت رفتار کرد و با تمامی اسیران مطابق با شان انسانی رفتار شود و غیره، این ها قواعد بسیار مهمی هستند که هر سرباز در زمان مخاصمه مسلحانه باید رعایت کند. معهذا این گزینه ها پیچیدگی هایی که در ذات مجموعه ایی عظیم از حقوق قراردادی وجود ندارد، را می پوشانند. حملات به بیمارستان ها ممنوع می باشد ولی چگونه می توان به استفاده دشمن از بیمارستان به عنوان مبنای حمله پاسخ داد؟ قاعده ای برای آن وجود دارد: “حمایت از واحدهایی که تحت عنوان مراکز درمانی غیر نظامی هستند نباید متوقف شود مگر اینکه از آنها برای اعمال خارج از کارکرد انسان دوستانه استفاده گردد اعمالی که برای دشمن زیان بار است.” این قاعده ارزشمندی می باشد که هدفش حمایت از کسانی است که تحت مراقب تاسیسات پزشکی مانند بیمارستان هستند و تا تصریح اعمالی که “نباید به عنوان اعمال برای دشمن منظور شوند” پیش می رود اما چه اعمالی برای دشمن زیانبار هستند؟ برای پاسخ به این سوال به یک حقوقدان احتیاج است، اما حتی یک حقوقدان برای پاسخ و تفسیر نیاز به زمان دارد، زمانی که همیشه در بحبوحه مخاصمات یافت نمی شود.
ممنوعیت جنگ کورکورانه و غیر قابل تفکیک مانند آنچه در جنگ ۲۲ روزه غزه به وقوع پیوست، به صورت بالقوه از محدودیت های ضرورت نظامی هم فراتر می رود. بدین معنا که اگر در شرایطی خسارت ناشی از ابزار جنگی یا روش های جنگ در صورت ضرورت نظامی به جمعیت غیر نظامی و اماکن محافظت شده و غیر نظامی غیر قابل اجتناب باشد در چنین شرایطی استفاده از این ابزار و روش جنگی حتی در صورت ضرورت ممنوع است. (ماده ۵۱ بند ۵، بخش دوم پروتکل الحاقی اول)، موارد دیگری مانند گلوله باران یک منطقه به صورت کورکورانه، حملات هوایی کورکورانه به خصوص در اماکنی که امکان تفکیک جمعیت و اماکن نظامی و غیر نظامی وجود نداشته باشد ممنوع است. عملیات حمله هوایی اسرائیل به غزه در جنگ ۲۲ روزه مصداق بارز این ممنوعیت است.
از دستاوردهای مثبت پروتکل الحاقی ممنوعیت به قحطی کشاندن جمعیت غیر نظامی به عنوان یک روش جنگی است. (ماده ۵۴ پروتکل الحاقی اول ماده ۱۴ پروتکل الحاقی دوم)^[۵۰]
این روش در وهله اول به یک جمعیت غیر نظامی آسیب می رساند. محاصره غزه از سال ۲۰۰۷ تاکنون مصداق بارز نقض این مقرره حقوق بین الملل می باشد.
بند سوم: اهداف نظامی در کانون مخاصمات مسلحانه نیاز به تفکیک اهداف نظامی و غیر نظامی مطرح و متعاقبا حملات مستقیم تنها در قبال اهداف نظامی وارد می باشد. قاعده جدید مقرر می دارد: در راستای اطمینان از احترام و حمایت از جمعیت و اهداف غیر نظامی، طرفین مخاصمه باید در همه حال بین جمعیت غیر نظامی و نظامیان و همچنین اهداف غیر نظامی و نظامی تمایز قایل شوند و در پی آن عملیاتشان باید مستقیما در قبال اهداف نظامی باشد.^[۵۱]
حقوق تعریفی از اهداف غیر نظامی ارائه نمی دهد در عوض اهداف نظامی را به این صورت تعریف می کند. اهدافی که از نظر ماهیت، محل استقرار، هدف یا نحوه استفاده، سهم موثری در عملیات نظامی دارند و انهدام کامل یا بخشی از آنها، ضبط یا بی طرف اعلام کردن آنها تصادفا یک امتیاز نظامی را مشخص می نمایاند.^[۵۲] این تعریف در صدد محدود کردن ادعاهای شخصی حکومت ها در هدایت جنگ است و تا حدی دستاورد مهمی می باشد. از حکومت می خواهد که از مشروعیت اقدامات ویژه ای با معیارهای مشخصی جانبداری کند: اول، آیا هدف از نظر ماهیت، محل استقرار و نحوه استفاده سهمی به طور موثر در عملیات نظامی دشمن دارد؟
دوم، آیا حمله به آن، به مهاجم امتیاز نظامی معینی را در شرایط حاکم در آن زمان مشخص می دهد؟ بنابراین ترکیبی از عنصر داخلی و خارجی می باشد که متوجه طرفین مخاصمه است. با وجود تعریف مذکور تا “رسیدن به نتیجه مطلوب راه زیادی پیش روی دارد.” ویژگی مبهم و کلی بودنش یکی از مشکلاتی است که در تشخیص اهداف معین به عنوان نظامی به شیوه ای واضح ناتوان است. کمیته بین المللی صلیب سرخ در تفسیر خود به ابهام این تعریف اذعان دارد. قابل تصور است که ابهام در یک قاعده چگونه می تواند به اختلافات در مورد مشروعیت یک عمل دامن بزند به عنوان مثال، تصمیم ناتو در بمباران مرکز رادیو و تلویزیون سروستان در خلال جنگ کوزوو را در نظر بگیرید. ژنرال کلارک توضیح داد که چگونه تصمیم گیرندگان آمریکایی و اروپایی وقت قابل توجهی صرف کرده اند تا مشخص کنند که آیا مرکز رادیو و تلویزیون دارای تعریف هدف نظامی برای حمله می باشد. دفتر دادیار ICTY قضیه را به نفع ناتو حل کرد، گرچه دیگران معتقد بودند که این حمله نامشروع بود. حقوق یک دستور کار مقرر کرد بدون آن که به حل دقیق این مسئله بپردازد.^[۵۳]
مثال دیگر در خلال جنگ تابستان ۲۰۰۶ بین اسرائیل و حزب الله در لبنان پیش آمد. آیا فرودگاه بیروت به خاطر استفاده از آن در ارسال تجهیزات و اسلحه از سوریه یا هر منبع دیگر برای حزب الله یک هدف نظامی بود؟ آیا نیروگاه برق که تولید کننده برق برای غیر نظامیان و حزب الله بود، به خاطر اینکه کمک موثری برای حزب الله به شمار می آمد، هدف نظامی محسوب میشد و یا ساختمان فرستنده تلویزیون که تلویزیون حزب الله همراه با برنامه های عادی لبنان پخش می کرد؟ در هر یک از این مثال ها اعمال قاعده به سه دلیل نامعلوم است:
اول، سهم موثر در عملیات نظامی چیست؟ آیا میزان و یا درجه ای از سهم وجود دارد که تاثیری بر مشروعیت حمله داشته باشد؟ اگر حزب الله از فرستنده تلویزیون لبنان برای پخش دستورالعمل های مستقیم به مبارزان صحنه نبرد استفاده می کرد یا اگر از فرستنده تنها برای حفظ حمایت عمومی لبنانی ها در جنوب استفاده می شد چه اتفاقی می افتاد؟ دیدگاه ما در این مورد به هدف استفاده از آن بستگی دارد که به آسانی نمی توان آن را مشخص کرد.^[۵۴] دوم، دامنه این سهم و مشارکت تا کجاست؟ عده ای این گونه استدلال می کنند چنین مشارکتی شامل امکانات و توانایی های “ادامه دهنده جنگ” به ویژه کمک های اقتصادی است که جامعه برای حفظ تجهیزات نظامی فراهم می کند، در حالی که عده ای دیگر بر این اعتقاد ند که مشارکت به طرق محدودتری به عملکرد های به “وجود آورنده جنگ” مربوط می شود. اگر نیروگاه برق غیر نظامی در لبنان فراهم کننده ۸۵% قدرت نظامی مورد نیاز حزب الله بود یا اگر استفاده کمتر بود و یا اگر استفاده تنها برای اهداف مشخصی که خارج از حملات و تدارکات نظامی بود، چه اتفاقی می افتاد؟
سوم، چگونه شخص ارزیابی می کند که آیا شرایط آن زمان از این تصمیم که ویرانی هدف یک امتیاز ویژه نظامی را مشخص می کند، حمایت کند؟ این بار سنگینی بر دوش فرمانده ایست که به او گفته می شود تنها زمانی می تواند حمله کند که دلایلی مبنی بر اینکه مورد تهدید واقع شده، داشته باشد. حقوق تا چه حد ممکن است توجیهی برای واقعیات بدون نظم مخاصمه بر طبق تصمیمات فرماندهان در تمایز اهداف نظامی از غیر نظامی باشد؟