با وجود این، در قراردادهای الحاقی مانند قراردادهای حمل و نقل هوایی، دریایی و بیمه مسأله می‌تواند به گونه دیگری طرح شود. آیا این اصل که قبول کل قرارداد یا به زبان دیگر پذیرش ایجاب، پذیرش تک تک شروط قراردادی را مفروض می دارد نباید در مورد قرارداد الحاقی کنار گذاشته شود؟ آیا نباید بر آن بود که در یک قرارداد الحاقی، اراده طرف ضعیف قرارداد تنها به یک چیز تعلق گرفته است و آن نفس انعقاد عقد است و شروط قرارداد را تنها پیشنهاد دهنده قصد کرده است؟ اگر چنین است دیگر نباید اصل را بر قبولی شروط مندرج در یک قرارداد الحاقی گذاشت و اگر نباید اصل را بر عکس کرد، دست کم آن است که این وظیفه را به دادرس محول کنیم تا قبولی هر شرطی را به طور جداگانه از سوی طرف ضعیف قرارداد احراز کند. با وجود این پذیرش اینکه طرف ضعیف قرارداد تنها به انعقاد قرارداد رضایت داده است نه به شروطی که به زیان اوست، دشوار است. از جهت نظری آیا رضای به قرارداد غیر از رضای به مجموعه شروطی است که او از آن آگاهی دارد؟ جز در این صورت، منظور از اینکه او به قرارداد رضایت داده است چیست؟ در حقیقت این نظر، به انکار مفهوم قرارداد الحاقی منجر می‌شود؛ نتیجه‌ای که باید از آن پرهیز کرد.[۲۵۰] بنابراین باید بر آن بود که قبولی قرارداد الحاقی نیز علی‌الاصول، قبولی شروط مندرج در آن را مفروض می‌دارد و بی عدالتی ناشی از شروطی را که طرف ضعیف از آنها آگاهی نداشته است، باید به وسیله دیگری جبران کرد.[۲۵۱] اما نمی توان منکر این واقعیت شد که امکان عدم آگاهی از شرط عدم مسئولیت در فرض قرارداد الحاقی بیش از دیگر قراردادها است. به طور معمول شروط مندرج در قراردادهای الحاقی‌ هستند که به شکلی ریز و دور از دسترس و به گونه‌ای مبهم نگارش می‌یابند[۲۵۲].
پایان نامه - مقاله - پروژه
۲) شرط عدم مسئولیت یا کاهش مسئولیت با ارجاع به شرایط عمومی
بسیار اتفاق می افتد که مفاد شروط تحدید مسئولیت در اسناد قراردادی که مورد امضاء قرار می گیرند، وجود ندارد و تنها یکی از بندهای قرارداد مقرر می دارد که قرارداد بر اساس شرایط عمومی مؤسسه «الف» منعقد می شود. بر فرض که ثابت شود طلبکار از این بند ‌آگاه بوده است، آیا شرط عدم مسئولیتی که در این شرایط عمومی وجود دارد، در برابر او قابل استناد است؟ پرسش ظریفی است؛ زیرا از یک سو ارجاع به شرایط عمومی یا شرایط استانداردی که در قرارداد نیامده است، در بسیاری از روابط بازرگانی معمول است و تجار، قراردادهای خود (از جمله پیمان های ساختمان منطبق با دستورالعمل های پیمان عمومی) را بر این اساس منعقد می کنند و اگر قرار باشد این شرایط عمومی را در برابر طلبکار غیر قابل استناد بدانیم، بنیان بسیاری از قراردادها متزلزل می شود. از سوی دیگر از جهت منطقی چگونه ممکن است این شروط را معتبر بدانیم در حالی که به هنگام انعقاد قرارداد، امکان عملی حتی آگاهی از این شروط برای طلبکار وجود ندارد؟ همین تردیدها باعث شده است که رویه قضایی فرانسه از دادن یک پاسخ قاطع عاجز بماند. به نظر می رسد که در حقوق ایران، شرط عدم مسئولیت نه تنها در این مورد به جهت عدم امکان عملی آگاهی از شرط به هنگام انعقاد قرارداد، باطل است، بلکه در فرضی هم که شرط تحدید مسئولیت، بدون آنکه میزان دقیق مسئولیت مدیون را مشخص کند، به عنوان مثال مسئولیت او را به مبلغ پوشش بیمه شرکت بیمه «الف» محدود می کند، باطل است؛[۲۵۳] زیرا در این فرض نیز امکان آگاهی از شرط وجود ندارد. برای آنکه چنین شرطی معتبر باشد باید مفاد مقررات شرکت بیمه در قرارداد ذکر شود.
آنچه را که گفته شد می توان به وسیله دو قاعده تعدیل کرد. از سویی اگر مدیون ثابت کند که طرف قرارداد او، خود یک حرفه‌ای آگاه از مفاد این شرایط عمومی بوده است - و گاه شاید خود بر اساس این شروط معامله می کرده است - باید شرط را قبول شده و معتبر تلقی کرد، زیرا فرض عدم آگاهی از بین می رود. از سوی دیگر آیا نباید بر آن بود که به هنگامی که این شرایط عمومی آنچنان در رشته خاصی از تجارت مورد استفاده قرار می گیرند که در حقیقت عرف تجارتی آن رشته را تشکیل می دهند، باید آنها را جزء مفاد قرارداد محسوب کرد؟[۲۵۴] در این صورت نه تنها عدم اطلاع طلبکار از این شرایط عمومی نمی تواند آنها را نامؤثر بگرداند، الزامی وجود ندارد که در قرارداد به این شرایط ارجاع داده شود.[۲۵۵]
۳) شرط عدم مسئولیت یا کاهش مسئولیت پیش از انعقاد قرارداد اصلی
شرط تحدید مسئولیتی که به شکل اعلان عمومی، از پیش در مکانی که قرارداد در آنجا منعقد می‌شود، آگهی شده است، شرطی معتبر است که مشتری از وجود ‌آن آگاه بوده یا می‌بایست آ‌گاهی می‌داشته است. بنابراین نه تنها لازم نیست علاوه بر اثبات آگاهی مشتری ازشرط، قبولی آن نیز به اثبات برسد، اثبات آگاهی واقعی نیز لازم نیست؛ کافی است مدیون ثابت کند که شرط آنچنان آشکار بوده است که هر انسان متعارفی می‌بایست از وجود آن آگاه می‌شده است؛ این البته یک مسأله موضوعی است. شرط عدم مسئولیتی که بر در ورودی یک پارکینگ یا درست بر بالای پیشخوانی که قرارداد در آنجا منعقد می‌شود، با عباراتی درشت، صریح و روشن ارائه شده است، قبول شده فرض می‌شود.
۴) شرط عدم مسئولیت یا کاهش مسئولیت پس از انعقاد قرارداد اصلی
همچنان که گفتیم، دادگاه های انگلیس و فرانسه، هر دو، اصرار دارند که شرط عدم مسئولیت برای آنکه معتبر باشد، باید هزمان با انعقاد قرارداد (یا پیش از آن) مورد توافق قرار گیرد. شرط عدم مسئولیت، یکی از شروط قراردادی است و باید همراه و همزمان با آن باشد. اگر پس از انعقاد قرارداد ارائه شود طبیعی است که معتبر نباشد، زیرا در این هنگام، عقد پیشتر بدون شرط واقع شده و خاتمه یافته است؛ بر این مبنا دادگاه های هر دو کشور در آرای متعدد به بطلان شرط تحدید مسئولیت مندرج در اتاق‌های هتل‌ها و مهمانسراها حکم کرده‌اند. این رویه به ویژه در حقوق ما که بر «تبعیت» شرط از عقد و وجود ‌آن در «ضمن عقد» اصرار می‌شود، ممکن است درست پنداشته شود؛ اما از سویی قابل انتقاد است : حتی شرط تحدید مسئولیتی که پس از انعقاد قرارداد ارائه شده است، باید مؤثر باشد. وقتی که طرفین پس از انعقاد قرارداد بر سر تحدید مسئولیت توافق می‌کنند، این توافق عنوان یک «شرط اصلاح کننده قرارداد» ‌را دارد و طرفین همیشه آزاد هستند تا پس از وقوع قرارداد، آن را اصلاح یا تکمیل کنند. این ایراد که «شرط» در «ضمن» عقد نیامده است نیز پذیرفتنی نیست، زیرا منظور از «شرط ضمن عقد» این است که در نظر طرفین، میان «عقد» و «شرط» ارتباط وجود داشته باشد؛ برای این منظور زمان وقوع شرط اهمیت ندارد؛ یک تبعیت معنوی بسنده می‌کند؛ زیرا اراده این توان را دارد که امری خارجی را به عقد پیوند بزند و آن را در شمار مفاد عقد بیاورد.[۲۵۶]
منتها واقعیتی که باید مراقب آن بود این است که در این فرض اثبات قبولی شرط بسیار دشوار است، زیرا بر فرض هم که او از مفاد شرط آگاهی داشته باشد، این امر دلیل قبولی محسوب نمی‌شود؛ به سادگی بدین دلیل که بر طبق قواعد عمومی، «اصل» آن است که سکوت نمی‌تواند نشانه قبولی باشد[۲۵۷]. به هنگامی که شرط عدم مسئولیت در خود قرارداد درج می‌شود، «ظاهر» دلالت پذیرش کل قرارداد بر پذیرش شرط، بر این اصل غلبه می‌کند.[۲۵۸] اما در فرض ما، بر عکس کردن این اصل، اگر از جهت نظری «ممکن» است، از جهت عملی، دشوار است.
به نظر می رسد، آنچه گفته شد نه تنها در مورد اعلان ارائه شده در اتاق هتل‌ها معتبر است، در فرضی که پس از انعقاد قرارداد یک رشته شرایط عمومی - بی‌آنکه پیشتر، از آنها سخنی رفته باشد - برای طلبکار پست می‌شود، در فرض بلیط‌ها و رسیدهایی که پس از انعقاد قرارداد به مشتری داده می‌شود و در هر مورد دیگری که شرط عدم مسئولیت پس از انعقاد قرارداد به مشتری داده می‌شود صادق است.
۵) عرف و روابط معاملاتی پیشین
پیش از این، از شرط تحدید مسئولیت ناشی از عرف سخن گفتیم. اضافه کنیم که چنین عرفی باید معتبر و قانونی باشد. در مورد روابط معاملاتی پیشین، صورت مسأله را که پیشتر از آن سخن رفته است، نباید فراموش کرد. بنابراین، اگر طرفین در قرارداد حاضر بر خلاف قراردادهای پیشین، شرط عدم مسئولیت را در قرارداد نیاورده باشند، همین امر صریح‌ترین دلیل بر عدم پذیرش آن شرط است. حتی با فرض طرح درست مسأله، به نظر می رسد راه حل حقوق انگلیس که به صرف وجود روابط معاملاتی قبلی، به شرط اینکه مستمر و تثبیت شده باشند، شرط عدم مسئولیت مندرج در آن قراردادها را در قرارداد حاضر الزام‌آور می‌داند، غیر قابل پذیرش است.
بر خلاف شرط ناشی از عرف که حتی در صورت عدم آگاهی طرفین نیز الزام‌آور است،[۲۵۹] اعتبار چنین شروطی، تابع اعتبار شروط تبانی است و به شرطی معتبرند که عقد بر مبنای آنها واقع شود. در خصوص اعتبار، رعایت و آثار این شروط بین فقیهان اختلاف نظر وجود دارد : مشهور چنین شرطی را الزام آور نمی داند و ذکر در عقد را ضروری می بیند و حتی از بعضی نقل شده است که ادعای اجماع بر آن کرده اند.[۲۶۰] بعضی دیگر راهی میانه برگزیده اند، بدین معنی که هر گاه شرط تبانی از اموری باشد که به حکم عرف، عقد بر آن دلالت کند (مانند تعادل عرفی بین دو عوض و سلامت مبیع و نقد بودن ثمن ) و در زمره شروط ضمنی در آید، یا از اموری باشد که صحت عقد منوط بر آن است (مانند معلوم بودن وصف دو عوض) و از این لحاظ در شمار بناء نوعی محسوب شود، الزام آور است و تخلف از آن موجب خیار فسخ است ولی در موردی که شرط ناظر به وصفی است که توجه به آن در اعتبار عقد اثر ندارد یا از انگیزه های شخصی انجام معامله است، تبانی دو طرف بدون ذکر صریح یا ضمنی در عقد اثری ندارد.[۲۶۱] گروه دیگر، این تفصیل را نیز رها کرده اند و تبانی درباره شرط را در حکم ذکر در متن عقد می دانند، خواه پیش از عقد، موضوع التزام قرار گیرد یا درباره ذکر آن توافق گردد یا هر کدام از ضمیر دیگری آگاه باشد و برمبنای این آگاهی توافق انجام شود.[۲۶۲]
قانون مدنی نظر اخیر را برگزیده است؛ خیار رؤیت و تخلف از وصف در واقع چهره ای از شروط بنایی درباره اوصاف مورد معامله است.[۲۶۳] در ماده ۱۱۲۸ نیز می خوانیم : « هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شودکه طرف مذکور فاقد وصف مقصود بود برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد.»
«این انتخاب را که با اصل حاکمیت اراده و رهایی از قید تشریفات سازگارتر است، باید تأیید کرد. وانگهی این ادعا که شروط تبانی در عقد بی اثر است، با پاره ای از احکام از جمله اثر نامشروع بودن جهت در معامله و نظریه اشتباه و خیار رؤیت و تخلف وصف مخالفت می نماید و این سؤال را بی پاسخ می گذارد که اگر نیروی الزام آور شرط از تراضی مایه می گیرد، چرا باید ذکر در عقد برای نفوذ شرط لازم باشد و مبنای قصد مشترک مورد اعتنا قرار نگیرد؟ بی گمان دسترسی به این قصد مشترک دشوار است و به طور معمول باید از معیارهای نوعی و عرفی استفاده کرد. احتمال دارد نگرانی فقیهان که بین لوازم عرفی و اوصاف دو عوض با امور خارجی و انگیزه های شخصی تفاوت گذارده اند، از این لحاظ باشد و تنها به این اعتبار توجیه می شود. ولی نگرانی از دشواری اثبات نباید ما را به جایی بکشاند که قصد مشترک را بی اعتبار سازد. اگر شروط تبانی درباره انگیزه های اقدام به انجام معامله بی اثر باشد، چگونه می توان بطلان معامله ای را که جهت آن نامشروع است توجیه کرد؟»[۲۶۴]
چنانچه دیدیم نظر «لرد دلوین» که مجلس اعیان انگلستان آن را رد کرده است، با حقوق ایران هماهنگ است.
گفتار دوم- اعتبار قصد و رضا
همانند هر قراردادی، شروط عدم مسئولیت یا کاهش مسئولیت باید شرایط اساسی صحت را دارا باشد. در حقیقت اگر برای اعتبار چنین شرطی از جمله به ماده ۱۰ قانون مدنی استناد می‌کنیم، به همان قیاس باید توجه داشته باشیم که بر طبق همین ماده چنین شرطی باید شرایط اساسی درستی یک قرارداد را نیز دارا باشد. در این مقام در پی آن نیستیم که به بررسی همه شرایط اساسی صحت شرط عدم مسئولیت بپردازیم. آنچه ذکر آن در اینجا ضروری به نظر می‌رسد، این است که برای صحت شرط عدم مسئولیت صرف نظر از وجود قصد و رضا - که در بحث پیش به تفصیل از آن سخن گفتیم - اعتبار قصد و رضا نیز ضروری است. در این زمینه به ویژه باید نظرها را به شرط عدم مسئولیت در قراردادهای الحاقی جلب کرد؛ جایی که یکی از طرفین که از قدرت اقتصادی یا فنی برتری برخوردار است شروط سنگینی را - که شرط عدم مسئولیت نمونه بارز آنهاست - بر سوی دیگر قرارداد تحمیل می‌کند و او نیز از سر اضطرار به پذیرش چنین شرطی تن در می‌دهد. درست است که قانون مدنی ایران[۲۶۵]، علی الاصول اضطرار را آنچنان عیبی برای اراده که بتواند سبب عدم نفوذ قرارداد شود، به شمار نمی‌آورد، در فرض ما ویژگی‌های اضطرار آن را کاملاً به اکراه نزدیک می کند. اگر توجه کنیم که دلیل واقعی تفاوت حکم اضطرار و اکراه به واقع، نه تفاوت آنها از جهت تأثیر در اراده - چرا که هر دو به معیوب شدن رضا می‌انجامند - بلکه از یک سو انجام عمل نامشروع در فرض اکراه و از سوی دیگر مصلحت حفظ نظام قراردادی به نفع طرف قرارداد در فرض اضطرار و سرانجام لزوم حمایت قانونی از مضطر است، تصدیق خواهیم کرد که در فرض ما اضطرار باید ضمانت اجرای مدنی داشته باشد، چرا که همه این دلایل ارزش خود را از دست می‌دهد؛ بدین صورت که اولاً: در یک قرارداد الحاقی طرف برتر قصد دارد تا از موقعیت ضعیف طرف دیگر استفاده‌ نامشروع کند و با تهدید به خودداری از انعقاد قراردادی که برای او جنبه ضروری دارد، او را وادار سازد تا التزامی با شرایط سنگین و ناعادلانه به عهده بگیرد. ثانیاً: اگرچه مصلحت حفظ نظام قراردادی مستلزم آن است که قانونگذار، قراردادهای بی‌شماری را که پیوسته به سبب اضطرار واقع می‌شوند معتبر بداند و بدین ترتیب امنیت قراردادی را به سود طرفی که دچار اضطرار نبوده است تأمین کند، در مواردی که طرف قدرتمند قرارداد از وضع مضطر عامل فشاری می‌سازد تا تعهدی را با شرایط ناعادلانه بر او تحمیل کند، درحقیقت مصلحت حفظ نظام قراردادی با مصلحت مهم‌تری، یعنی جلوگیری از تجاوز اشخاص به یکدیگر و بهره‌برداری ناروا از دیگران روبرو است که به نظم عمومی مربوط است و در این تعارض مصلحت دوم مهم‌تر است. ثالثاً: اگرچه در فرض اضطرار ساده، مصلحت شخص مضطر نیز در آن است که قرارداد معتبر باشد اما در فرض شرط عدم مسئولیتی که با سوء استفاده از اضطرار در قرارداد گنجانده می‌شود، مصلحت او دقیقاً در حذف شرط عدم مسئولیت از قرارداد است.[۲۶۶]
باید توجه داشت که در فرض ما اعتقاد به عدم نفوذ به عنوان ضمانت اجرای اضطرار، تنها متوجه شرط عدم مسئولیت است و نه کل قرارداد؛ زیرا همه تلاش‌ها بدین منظور صورت می‌گیرد که از شرط عدم مسئولیت رفع اثر شود و عدم اجرای تعهد طرف برتر قرارداد، مسئولیت او را به همراه بیاورد؛ در حالی که اگر مشروط علیه را تنها در این امر که یا کل معامله را رد کند یا تنفیذ کند مجاز بداریم، این منظور حاصل نمی‌شود؛ زیرا حتی اگر معامله رد شود، شرط عدم مسئولیت نتیجتاً مؤثر واقع می‌شود. پس نفع مضطر در آن است که قرارداد و تعهدات ناشی از آن باقی بماند و تنها شرط عدم مسئولیت از قرارداد حذف شود. ممکن است ادعا شود که از جهت حقوقی رضای به معامله تجزیه ناپذیر است و نمی‌توان پذیرفت که اراده نسبت به قسمتی از قرارداد معیوب و نسبت به بخش دیگر سالم باشد. به علاوه اگر سوء استفاده از اضطرار در حکم اکراه است، ضمانت اجرای آن نیز باید عدم نفوذ کل معامله باشد نه تنها عدم نفوذ یک یا چند شرط قراردادی. اما این سخن قابل انتقاد است. همانگونه که ممکن است طلبکار کل قرارداد را قبول کرده باشد، اما شرط عدم مسئولیت را قبول نکرده باشد، به همان قیاس ممکن است یکی از طرفین تنها نسبت به یک یا چند شرط قراردادی در معرض اکراه قرار گیرد. از جهت تطبیقی در حقوق فرانسه، پروفسور «گستن» که نظریه اکراه را در فرض شروط تحمیلی قابل اعمال می‌داند، ضمانت اجرای این امر را بطلان جزیی می‌داند. در حقوق انگلیس نیز با اعمال نظریه اعمال نفوذ ناروا تنها شرط باطل می‌گردد.[۲۶۷] همچنین ماده ۲ـ۳۰۴ قانون متحد تجارت آمریکا نیز به دادگاه اجازه داده است تا در صورت مقتضی، تنها شرط را باطل بداند.[۲۶۸]
برخی گفته اند که امکان ابطال شرط با تکیه بر نظریه غبن هم وجود دارد.[۲۶۹] اگر چه اعمال صرف و ماده به ماده قانون مدنی وجود ضمانت اجرای غبن را در این مورد انکار می‌کند؛ چرا که شرط وجود خیار غبن، جهل به نابرابری تعهدات است[۲۷۰] و بنا به فرض، طرف ضعیف قرارداد از این نابرابری آگاه است، اما یک تفسیر هم تاریخی و هم منطقی از مواد قانون، ما را به اعمال نظریه غبن رهنمون می‌سازد.[۲۷۱] از جهت تاریخی باید توجه داشت که در فقه، علم به قیمت موضوعیتی ندارد و تنها از این جهت مغبون را از خیار غبن محروم می‌کند که اماره اقدام او به ضرر خویش است. در متون فقهی در این مورد به تکرار گفته شده است: «لانه اقدم علی الضرر»[۲۷۲]. در حالی که در فرض ما علم مغبون به نابرابری تعهدات، نمی‌تواند دلیل اقدام او تلقی شود، او ناگزیر به چنین شروط گزافی رضا داده است.[۲۷۳]و[۲۷۴] از جهت ضمانت اجرای غبن نیز باید توجه داشت که اگر چه اغلب، اعطای حق فسخ قرارداد به مغبون، ضرر او را مرتفع می‌کند، در مورد بحث ما اعمال خیار فسخ هیچ سودی ندارد؛ بلکه برعکس به نتیجه دلخواه مدیون از شرط عدم مسئولیت، که همانا نداشتن مسئولیت است، منجر می‌گردد. بنابراین، اگر دلیل اصلی خیار غبن قاعده لاضرر است، اعمال این قاعده در این فرض، ما را به راه حل دیگری که همانا تعدیل قرارداد توسط دادرس، از طریق حذف شرط عدم مسئولیت از قرارداد است، رهنمون می سازد.[۲۷۵] در بعضی کشور‌ها و به ویژه در حقوق فرانسه سعی بسیار شده است تا از نظریه غبن سلاحی برای مبارزه با شروط گزاف و تحمیلی (که شرط عدم مسئولیت در رأس آن‌ها است) بسازند، اما این تلاش‌ها ناموفق بوده است؛ چرا که در آن نظام‌های حقوقی وجود ضمانت اجرایی برای نابرابری تعهدات (غبن) در شمار قواعد عمومی نیست. ما که در حقوق ایران از این امتیاز بزرگ برخورداریم، به راحتی می توانیم از این امتیاز، جهت مرتفع ساختن مشکل فوق بهره بریم.[۲۷۶]
فصل دوم
موانع نفوذ شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت
(شیوه‌های مبارزه با شروط عدم مسئولیت)
مبحث اول
عدم نفوذ شروط عدم مسئولیت بر مبنای شدت رفتار
(تقصیر عمدی و سنگین)
برای آنکه شرط عدم مسئولیت یا تحدید مسئولیت دفاع موفقی در برابر دعوای جبران خسارتی باشد که از سوی طلبکار طرح می‌شود، کافی نیست که در مرحله انعقاد معتبر تلقی شود؛ در مرحله اجرا نیز مدیون باید مرتکب یک تقصیر عمدی یا سنگین نشده باشد. در حقیقت عدم نفوذ شرط در صورت ارتکاب تقصیر عمدی و سنگین از سوی مدیون یکی از شیوه‌های بنیادین مبارزه با شروط عدم مسئولیت است.[۲۷۷] معهذا این پرسش مطرح می‌شود که آیا تقصیر عمدی و سنگین مباشران مدیون نیز باید همانند تقصیر عمدی و سنگین خود مدیون، مانع نفوذ شرط باشد یا خیر؟ آیا می‌توان تقصیر مباشران را به تقصیر مدیون مانند کرد؟ به این ترتیب در دو گفتار این مبحث به ترتیب از تقصیر عمدی و سنگین مدیون و مباشران او بحث خواهیم نمود .
گفتار اول
عدم نفوذ شرط بر مبنای شدت رفتار مدیون (تقصیر عمدی و سنگین مدیون)
از شرط عدم مسئولیت در قراردادها صحبت می کنیم؛ مبنای مسئولیت قراردادی را تقصیر می‌دانند؛ تقصیری که برای نمایاندن ویژگی آن، با وصف «قراردادی» یاد می‌شود. تقصیر قراردادی به سادگی عبارتست از نقض تعهد قراردادی؛ تعهدی که اغلب، به نتیجه است. در این معنی، ‌تقصیر مفهوم اخلاقی ندارد. اما باید دانست که به هنگام بحث از عدم نفوذ شرط عدم مسئولیت در مورد تقصیر سنگین و عمدی به درجه‌ای از تقصیر قراردادی نظر نداریم. در حقیقت به هنگامی که از این دو مفهوم (تقصیر سنگین و عمدی) سخن می‌گوییم، واژه «تقصیر» را در هر دو مورد در همان معنای مرسومی که در مسئولیت مدنی از آن بحث می‌شود، یعنی «تجاوز از رفتار یک انسان متعارف» استفاده می کنیم. با وجود این، خواهیم دید که چگونه «رویه قضایی فرانسه[۲۷۸] به هدف موسع کردن مفهوم تقصیر سنگین، گاهی تنها بر نقض یک تعهد قراردادی، نام تقصیر سنگین می گذارد»[۲۷۹]؛ رویه‌ای که پذیرفتنی نیست.
بند اول ) تقصیر سنگین
الف) درجه‌بندی تقصیر ـ سابقه تاریخی
رومیان «تقصیر» را به عمدی و غیرعمدی و تقصیر غیرعمدی را به «بسیار سبک»، «سبک» و «سنگین» تقسیم می‌کردند. حقوق قدیم فرانسه نیز این تفکیک حقوق رم را حفظ کرد. اما قانون مدنی فرانسه تنها میان تقصیر عمدی و تقصیر غیرعمدی تفاوت نهاد[۲۸۰] و بدین ترتیب وحدت مفهوم تقصیر (غیرعمد) را پذیرفت. اما نویسندگان، به اتفاق، از وحدت مفهوم تقصیر انتقاد کردند و اگر چه تقسیم تقصیر به سبک و بسیار سبک را به جهت فقدان فایده عملی کنار گذاشتند، میان تقصیر سبک و سنگین همچنان تفکیک قائل شدند و به علاوه بعدها برای پر کردن خلاء میان تقصیر سنگین و تقصیر عمدی، مفهومی را به نام تقصیر غیر قابل بخشایش ایجاد کردند. مفهوم اخیر اگر چه در بیرون از قلمروی حقوق مدنی ایجاد شده است، به تدریج در قلمروی حقوق مدنی نیز نفوذ کرده است.[۲۸۱] بدین ترتیب اگر تقصیر را در یک سیر تاریخی در نظر آوریم، مراتب آن چنین خواهد بود :
تقصیر بسیار سبک  تقصیر سبک  تقصیر سنگین 
تقصیر غیرقابل بخشایش  تقصیر عمدی
اما اگر در شناختن مراتبی برای تقصیر و به ویژه وجود تقصیر سبک، سنگین و عمدی، اتفاق نظر وجود دارد، به ویژه در مفهوم و قلمروی تقصیر سنگین نظرهای بس گوناگون و متفاوتی ابراز شده است. در اینجا پس از ذکر نشانه‌های تقصیر سنگین در قوانین کنونی، به یک بحث نظری می پردازیم .
ب) تقصیر سنگین در قوانین کنونی
وجود مرتبه شدیدی از تقصیر، آنچنان که در حکم عمد قرار گیرد یا ضمانت اجرایی شدیدتر از یک تقصیر عادی داشته باشد در قوانین موضوعه مختلف ایران پیش‌بینی شده است:
۱ـ قانون اساسی: اصل ۱۷۱ قانون اساسی مقرر می‌دارد: «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد، در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می‌شود». در حقیقت، همانگونه که خواهیم دید، «اشتباه»، در این ماده معادلی برای تقصیر سبک است. در نتیجه، «تقصیر» که مرتبه‌ای شدیدتر از اشتباه را تشکیل می‌دهد، بدون ‌آنکه لزوماً معادل «عمد» باشد، می‌تواند برابری برای تقصیر سنگین باشد.[۲۸۲]
۲ـ قانون مجازات اسلامی: به ویژه در قانون مجازات اسلامی است که نشانه‌های گوناگون تقصیر سنگین را می‌توان ملاحظه کرد. ما در اینجا تنها به یک گزینش می پردازیم :
۱ـ۲) یکی از مهمترین معیارهای تقصیر سنگین در حقوق فرانسه، شدت نوعی تقصیر است؛ کسی که از رفتار یک انسان متعارف فاصله آنچنان شدیدی می‌گیرد و مرتکب عمل آنچنان نامعقولی می‌شود که در نظر دیگران کار او عمدی می کند، مرتکب یک تقصیر سنگین شده است.[۲۸۳] این معیار در بندهای «ب» و «ج» ماده ۲۰۶ قانون مجازات اسلامی و همچنین ماده ۳۲۵ آن اعمال شده است؛ ماده ۲۰۶ مقرر می‌دارد: «قتل در موارد زیر عمدی است: الف- مواردی که قاتل با انجام کاری قصد کشتن شخص معین یا فرد یا افرادی معین از یک جمع را دارد، خواه آن کار نوعاً کشنده باشد یا نباشد ولی در عمل سبب قتل شود؛ ب- مواردی که قاتل عمداً کاری را انجام دهد که نوعاً کشنده باشد هر چند قصد کشتن شخص را نداشته باشد؛ ج- مواردی که قاتل قصد کشتن را ندارد وکاری را که انجام می‌دهد نوعاً کشنده نیست ولی نسبت به طرف بر اثر بیماری یا … نوعاً کشنده باشد و قاتل نیز به آن آگاه باشد». ماده ۳۲۵ نیز در حکم مشابهی مقرر می‌دارد: «هرگاه کسی به روی شخص سلاح بکشد یا سگی را به سوی او برانگیزد یا هر کار دیگری که موجب هراس او گردد انجام دهد، مانند فریاد کشیدن یا انفجار صوتی که باعث وحشت می‌شود و بر اثر این ارعاب آن شخص بمیرد، اگر این عمل نوعاً کشنده باشد یا با قصد قتل انجام شود… قتل عمد محسوب شده و موجب قصاص است.»
۲ـ۲) برخی حقوقدانان فرانسه، «غیرقابل پیش‌بینی بودن» و «اتفاق» را دو عامل مشخص تقصیر سبک دانسته‌اند؛ در نتیجه عملی که نتایج آن قابل پیش‌بینی است یک تقصیر سنگین را تشکیل می‌دهد.[۲۸۴] عین این معیار در مواد مختلف قانون مجازات اسلامی اعمال شده است. به ویژه ماده ۳۵۲ در این زمینه قابل توجه است: «هرگاه کسی در ملک خود به مقدار نیاز یا زائد بر آن آتش روشن کند و بداند که به جای دیگر سرایت نمی‌کند و عادتاً سرایت نکند، لکن اتفاقاً به جای دیگر سرایت کند و موجب تلف یا خسارت شود ضامن نخواهد بود». در واقع نفس این امر که آتش اتفاقاً سرایت کرده است نشانه آن نیست که مرتکب هیچ تقصیری نشده است؛ زیرا ممکن است زائد بر نیاز روشن کرده باشد. با وجود این قانونگذار این تقصیر سبک را برای ایجاد مسئولیت کافی نمی‌داند.[۲۸۵]
۳ـ۲) ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی اشعار می‌دارد: «هرگاه در اثر برخورد دو سوار، وسیله نقلیه آنها مانند اتومبیل خسارت ببیند در صورتی که تصادف و برخورد به هر دو نسبت داده شود و هر دو مقصر باشند یا هیچکدام مقصر نباشند، هر کدام نصف خسارت وسیله نقلیه دیگری را ضامن خواهد بود؛ خواه آن دو وسیله از یک نوع باشند یا نباشند و خواه میزان تقصیر آنها مساوی باشد یا نه…». بدین سان قانونگذار وجود مرتبه شدیدی از تقصیر را تأیید کرده است.
۳ـ قانون مسئولیت مدنی: مفهوم بند ۲ ماده ۴ این قانون نیز وجود چنین مرتبه‌ای از تقصیر را تأیید می‌کند: «دادگاه می‌توان میزان خسارت را در موارد زیر تخفیف دهد: ۱)… ۲) هر گاه وقوع خسارت ناشی از غفلتی بوده که عرفاً قابل اغماض باشد…».
۴ـ قانون تجارت: ماده ۳۹۱ قانون تجارت، تقصیر سنگین را به تقصیر عمده ترجمه کرده است و آن را در حکم عمد دانسته است: «اگر مال التجاره بدون هیچ قیدی قبول و کرایه آن تأدیه شود، دیگر بر علیه متصدی حمل و نقل دعوا پذیرفته نخواهد شد مگر در مورد تدلیس یا تقصیر عمده…»
۵ـ قانون دریایی ایران: این قانون پس از آن که یک محدودیت قانونی برای متصدی حمل و نقل در صورت فوت و صدمات بدنی وارد بر مسافر مقرر می‌دارد[۲۸۶]، در ماده ۱۱۶ می‌افزاید: «هرگاه ثابت شود علت خسارت، فعل و یا ترک فعلی باشد که متصدی حمل عامداً یا با علم بر احتمال وقوع خسارت انجام داده، در این صورت از تحدید مسئولیت مقرر در ماده ۱۱۵ نمی‌تواند استفاده نماید». بدین ترتیب ترک تعهد با علم به احتمال وقوع ضرر، در حکم عمد دانسته شده است.
ج ) بحث نظری
اگر در حقوق فرانسه بر سر وجود تقصیر سنگین اتفاق نظر وجود دارد و تنها در تعیین مفهوم و مرزهای آن اختلاف نظر هست، در حقوق ایران گاه حتی در مورد چنین مرتبه ای از تقصیر تردید می شود؛ بحث ها بر سر آن است که آیا تقصیر سنگین وجود دارد یا خیر؟ و آیا در فقه می توان مبنایی برای آن یافت یا خیر؟ باید انصاف داد که این بحث ها تا آنجا که به وجود یا عدم وجود مراتبی برای تقصیر و در نتیجه وجود یا عدم وجود تقصیر سنگین مربوط می شود، بیهوده است؛ تقصیر یک امر کیفی است که ممکن است شدت و ضعف داشته باشد؛ بدیهی است که «تجاوز از رفتار یک انسان متعارف» و یا به زبان دیگر فاصله گرفتن از رفتار چنین انسانی، ممکن است اندک باشد یا شدید. درست است که در آخرین مرحله، این تجاوز از رفتار انسان متعارف با قصد اضرار آمیخته شود و به حد نهایی خود، یعنی تقصیر عمدی می رسد؛ اما درست نیست اگر تصور کنیم که پیش از این مرحله، تنها یک مرتبه از تقصیر وجود دارد.[۲۸۷] اگرچه قانونگذار در ماده ۹۵۳ قانون مدنی به هنگام تعریف تقصیر، مراتبی برای آن قائل نشده است، اما وجود این مراتب را نیز انکار نکرده است و نمی توانسته است انکار کند؛ زیرا یک امر بدیهی است و قانونگذار در مقامی نیست که بتواند وجود امری بدیهی را انکار کند. البته قانونگذار می تواند بگوید که با مرتکب یک تقصیر، همیشه یکسان رفتار می کند؛ خواه این تقصیر سبک باشد یا سنگین، اما نمی تواند وجود این مراتب را انکار کند. این درست همان کاری است که مقنن قانون مجازات اسلامی در ماده ۳۳۶ خود و آنجا که می گوید: « …و خواه میزان تقصیر آنها مساوی باشد یا متفاوت» انجام داده است. منطق عرف نیز وجود مراتبی برای تقصیر غیر عمدی را تأیید می کند؛ همانگونه که در برخورد دو وسیله نقلیه، به طور معمول راننده ای را مسئول می دانند که مرتکب تقصیر شدیدتری شده باشد (البته به غلط؛ زیرا مسئولیت مدنی، مکافات تقصیر نیست). به هر شکل، همین مرتبه شدید تقصیر است که از آن به تقصیر سنگین تعبیر می کنیم. اصراری نیست که بر آن، نام «تقصیر سنگین» بگذاریم. هر چند به کار بردن این نام از آنجا که در میان نویسندگان حقوقی معمول است، سزاوارتر است. اما البته آنچه واقعیت دارد این است که هرگز نمی توان مرز قاطعی میان تقصیر سبک از یک سو و تقصیر سنگین از سوی دیگر ترسیم کرد و این درست همان مشکلی است که فرانسویان درگیر آن هستند و بحث های طولانی در اطراف آن انجام داده اند، در حالی که چنین تفکیکی، قاعده بردار نیست و یک امر موضوعی است .

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت


فرم در حال بارگذاری ...